Derecho Romano I - Elementos del Derecho Romano - T2

1.       Concepto romano del Derecho

a.       El ius (Derecho)

b.      El fas (religión)

c.       Diferencias

2.       La iustitia (justicia)

3.       La Aequita (equidad)

4.       Tria iuris pracepta

5.       Principales clasificaciones del Derecho romano

6.       Los fundamentos romanos de la fuente del Derecho

7.       Fases del Derecho romano

CONCEPTO ROMANO DEL DERECHO (Chibly p.  – Bernard M. p.  )

El Derecho romano fue el conjunto de reglas jurídicas que rigieron a la sociedad romana desde sus orígenes hasta su caída con Justiniano 565 d. C.

El Derecho es un ordenador de la conducta del hombre, porque impone una serie de normas que limita nuestro estado de libertad.

Derecho = vinculatoriedad. Vincula a todas las personas de una sociedad.

Características:

-          La voluntad es de carácter racional.

-          Obliga a cumplir la norma

-          Es inviolable. Principio de inviolabilidad de la ley.

CELSO: el arte de lo bueno y lo equitativo.

ULPIANO: El conocimiento de lo bueno y lo equitativo, separando lo justo de lo injusto, discerniendo lo lícito

EL IUS - EL FAS – DIFIERENCIAS (Chibly p. 17  – Bernard M. p. 55)

En los inicios de roma, Derecho estaba unido a la religión. No había diferencia entre ambos conceptos.  La religión dominaba todas las esferas del poder. Los actos lícitos debían estar conforme a la voluntad de los Dioses. Por medio del fas roma domina a oriente, por medio del ius roma domina a occidente.

Todas las normas primitivas estaban estrechamente ligadas a la religión. No existía una ley o un acto lícito, donde no hubiera sido consultado a los dioses, y estos haber dado su aprobación. Eran los pontífices los que interpretaban exclusivamente el Derecho en Roma,  en su etapa inicial.

El Fas y el Nefas; el fas corresponde a lo aceptado por los dioses, y el Nefas o nefasto era lo no permitido, lo contrario a la naturaleza y a los dioses. Fas etimológicamente proviene de la lengua sanscrita y significa la expresión de la voluntad divina.

Fueron los primeros prudentes romanos, que eran de la clase pontifical, los que comenzaron a separar las normas humanas de las divinas. Más tarde es Neo Flavio quien hace la separación de las normas de creación humana a las normas divinas.

LA IUSTITIA (JUSTICIA) (Chibly p. 18 – Bernard M. p. 38)

Ulpiano: la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar siempre a cada uno su Derecho.

Esta justicia, no es la justicia en sus más altos términos, como la virtud que encierra al resto de las virtudes, eterna e inmutable. Es la ordenación concreta de las acciones exteriores de conformidad con el Derecho Positivo, esto quiere decir que la justicia está contenida en la norma, ya que las normas nacen justas, por esto, dar a cada quien lo que le corresponde, va a depender de lo que le corresponda, según la norma.

LA AEQUITA (EQUIDAD) (Chibly p. 19 – Bernard M. p. 37)

Es la justa proporción, el exacto equilibrio entre Derecho y vida.

Es la adaptación de la norma a las costumbres y sentimientos colectivos de los hombres. Si el Derecho no logra esa adaptación, corre el riesgo de ser injusto. Ante una norma rígida o que no contemple los aspectos necesarios para la resolución de un hecho, entra la equidad  con el fin de alcanzar el justo equilibrio, el punto intermedio de la vida y el Derecho.

El pretor, fue quien más utilizó la equidad, aplicándolo al Ius Civile, logrando suavizar lo rígido de este Derecho. La equidad triunfa con el ius gentium, abriendo camino al Derecho Universal.

Equidad clásica: invoca el Derecho y la justicia. La sustancia del Derecho es la equidad.

Equidad justinianea: la alta justicia de pura raíz ética. Es la equidad cristiana, la cual utilizó palabras como “humanidad”, “piedad”, “caridad”, “benevolencia”, lo que acerco al Derecho a los justo éticamente, basado en el amor.

TRIA IURIS PRACEPTA (Chibly p. 21 – Bernard M. p. 39)

Los tres preceptos romanos son: Vivir honestamente (honeste vivere), No dañar a otro (alterum non laedere), Dar a cada quien lo suyo (suun cuique tribuere).

Vivir honestamente: aparentemente de mayor contenido moral que jurídico. Hay autores que escriben sobre este precepto como algo que emana del sentido ético de las leyes, y otros,  sobre el que el hombre debe vivir conforme a las leyes. Atañe a la libertad individual, ya que el hombre debe ajustarse a las reglas morales pero, se ve obligado a no realizar actos que las violen. Hay leyes que contienen sanciones a actos morales, por ej.: el incesto, la bigamia, el adulterio.

No dañar a otro: es el principio fundamental de la seguridad personal y está basada en la prohibición legal de causar un perjuicio a un tercero o a sus bienes. El fin de este precepto es la convivencia armónica de los individuos en la sociedad. Paulo dice que no se entiende que causa daño quien usa de su Derecho, a lo que a reacción de este criterio nace la teoría del abuso del Derecho.

Dar a cada quien lo suyo: este precepto está contenido en la justicia. Establece la defensa de la propiedad, pues equivale al deber de cumplir con las obligaciones contraídas; esto quiere decir que la persona que ha vendido una cosa y recibe el pago, está obligada a entregarla al comprador.

PRINCIPALES CLASIFICACIONES DEL DERECHO ROMANO (Chibly p. 36  – Bernard M. p.  )

 Según Bonfante: “el Derecho o ius civile se distingue en Público y privado. Esta distinción tiene para los romanos un doble significado. Que se infiere en el sentido ambiguo que tiene las palabras Público y privado.

Ulpiano dice que el ius publicum regula las relaciones políticas, los fines que el estado debe alcanzar y el ius privatum regula las relaciones entre los ciudadanos privados, fija condiciones y límites en el interés de los particulares.

Ulpiano también dice que el Derecho privado está dividido en tres partes: Derecho natural (ius naturale), Derecho de gentes (ius gentium) y Derecho civil (ius civile).

Para Gayo, no hay sino Derecho civil y Derecho de gentes, identificando al Derecho de gentes con el Derecho natural en el sentido de Derecho universal, que se aplica a todos los hombres libres, en contraposición al Derecho civil que se aplica solo a los hombres de una ciudad.

El Derecho civil (ius civile)

Dice Gayo que “el que Derecho que cada pueblo se ha dado a sí mismo es un Derecho suyo u se llama Derecho civil, como Derecho propio de la ciudad”.

Era un Derecho aplicado solo a los ciudadanos romanos, por consiguiente, solo los ciudadanos romanos podían participar en las instituciones de este Derecho. El Derecho civil se contrapone al Derecho de gentes (ius gentium) que era un Derecho universal. El Derecho civil de los romanos proviene de la costumbre (mores maiorum consuetudo) y de la ley (lex).

El Derecho de Gentes (ius gentium)

Gayo: “el Derecho que la razón natural ha establecido entre todos los hombres, es observado por todos los pueblos y se llama Derecho de gentes, porque todas las naciones se sirven de este Derecho”.

Es un Derecho creado por los romanos, el cual es aplicado a los extranjeros o peregrinos, para regular las relaciones comerciales entre los ciudadanos romanos y los extranjeros. Este surge a mediados de la República, debido a la expansión de Roma. Es un Derecho más flexible que el ius civile, cónsono con la equidad y más sencillo.

Derecho natural

Ulpiano lo define como “el que la naturaleza enseña a todos los animales, y este no es solamente propio del hombre, sino común a todos los animales, que nacen en la tierra o en el mar, y también a las aves”. Esta definición es criticada e “inaceptable porque el Derecho solo existe para el hombre, no para los seres irracionales. Unos y otros están sometidos a las leyes naturales, pero estas no forman parte del Derecho”.

Paulo dice: “el que es siempre bueno y equitativo”. Definición aceptada por Diguit, por ser un Derecho superior al Derecho Positivo que debe ser “ejemplo que imitar y modelo que seguir por el legislador y el jurista”

Ciceron: “no existe más que un solo Derecho, al que está sujeta la sociedad humana, establecido por una ley única; esta ley es la recta razón en cuanto manda o prohíbe”.

Según Bonfante, los principios del Derecho natural "son mucho más estables, toda vez que no tienen razón de caria para adaptarse mejor al fin, para hacer mas ecuos; pero, no obstante, es conveniente hacer constatar que varían la necesidades, la conciencia y el sentimiento del pueblo, lo cual ningún hombre, por instinto, se imagina en un día determinado que puede acontecer fácilmente. No obstante, dado aquel concepto y aquel modo de establecer los principios del Derecho natural, la idea de que tal Derecho fuese absoluto e inmutable, no podrá causar perjuicio a los romano”.

IUS EXTRAORDINARIUM: Abarca normas generales y permanentes, con miras al bien común. Pudiera llamarse ius constitutionum, o el Derecho formado por constituciones imperiales o principales y que con el tiempo sustituyo al Derecho honorario. Este Derecho comienza en el poder legislativos de los príncipes y cuando disminuye la actividad del pretor, y del cual se convierte en parte del ius extraordinarium, aunque siempre importante.

LOS FUNDAMENTOS ROMANOS DE LA FUENTE DEL DERECHO (Chibly p. 55)

De forma general se abordaran las fuentes de Derecho en las diferentes épocas.

MONARQUIA: La Costumbre – Leyes Regias – Leyes Curias

No puede hablarse de Derecho escrito, el Derecho es la costumbre. En esta época se asienta la costumbre llamada mores maiorum consuetudo, que regula las relaciones jurídicas de la actividad de los hombres en su vida de relación. El Derecho se debe entonces a conductas repetidas, uniformes en el tiempo y que la sociedad acata por responder a principios de necesidad social. El Derecho en la época de la monarquía no es autónomo, porque se encuentra estrechamente vinculado al Derecho religioso. No hay división entre el fas y ius.

También existieron las leges regiae o leyes reales, que fueron las leyes dictadas por los reyes, por el monarca. Que no se pueden confundir con las constituciones imperiales dictadas en la época de la monarquía absoluta, la época del último periodo del imperio romano. Constan de una serie de disposiciones legales promulgadas por los reyes y que fueron destruidas en el incendio de la ciudad de roma por los barbaron y luego fueron reconstruidas.

Las leyes curiaes, o leyes dictadas por las curias y que las curias fueron atribuidas al Rey Rómulo y sus sucesores, y fueron seleccionadas por un pontífice llamado Sixto Papirio, por lo que a esta compilación se le denomino ius civile papirianum. 

La costumbre va a ser la fuente principal de Derecho en la época de la monarquía, no va a desaparecer, solo va a perder importancia en la República y en el Principado, y de alguna manera va a influir en el Derecho hasta la última época de roma.

REPÚBLICA

En esta época, la fuente del Derecho, va a ver un tránsito del Derecho no escrito al Derecho escrito. Surge la ley de las XII tablas, la cual fue la primera ley escrita que tuvieron los romanos, en esta época el Derecho es interpretado para adaptarlo a las necesidades históricas del pueblo y existe por primera vez la división entre el ius y el fas.

En esta fase nos encontramos como fuentes del Derecho a las leyes comiciales, Derecho Pretoriano u Honorario, los plebiscitos, a los edictos de los magistrados, a los senados consultos y a las respuestas de los juristas y también a la costumbre.

PRINCIPADO O ALTO IMPERIO O IMPERIO PAGANO

La fuente del Derecho en el principado, estuvo bajo el reinado de Augusto (95 d. de C.), los senados consultos ordenan y constituyen. Estos tiene su origen en la época de la República y en ese momento constituyen opiniones dadas por el senado, sobre las cuestiones sometidas a el por el magistrado y que tenían validez y eficacia en la medida en que el magistrado aceptase la opinión, son también fuentes de Derecho en esta etapa pero esta se acercan a la ley.

El príncipe le hace consultas al senado y por eso se dice que el senado ordena y constituye, por            que la consulta que le hace el príncipe al senado es obligante su cumplimiento, pero en esta etapa vamos a tener la oratio  principis y es que el príncipe propone leyes en el senado de forma oral y la solicitud y el proyecto de ley que hace el príncipe, es promulgado por el senado. En esta etapa del imperio tiene mucho poder y además hay una apariencia de República, porque gobierna el príncipe con los órganos de la República llamados magistraturas, pero realmente van a ser unos mandaderos del príncipe, los va a manipular porque el príncipe es quien los nombra. En cambio en la República los magistrados los nombra el pueblo a través de una elección popular a través del voto, en el principado la regla cambia y el príncipe es quien los nombra. Además las magistraturas dejan de ser ad-honorem y pasan a ser remuneradas. El senado-consulto Claudiano dictó una ley sobre la condición de la mujer libre que tuviere relaciones con un esclavo (se hace esclava del mismo dueño). El senado-consulto Macedoniano prohíbe los prestamos de dinero a los hijos de familia sometidos a patria potestad (patria potestad férrea, ejercida por el Pater Familia), caso de un hijo que asesina a su padre para heredarlo y pagar las deudas contraídas. El senado-consulto Orficiano y Tertuliano: 1) que los hijos sucedieran a la madre con preferencia a los agnados en la herencia legítima o ab-intestato. 2) que la madre tiene Derecho de sucesión sobre sus hijos en la clase de los agnados. El vínculo por agnación es el vínculo más importante hasta Justiniano.

Las fuentes en esta época son: las constituciones imperiales, la edicta, la decreta, la rescripta y los mandata.

MONARQUÍA ABSOLUTA O DOMINADO O BAJO IMPERIO O IMPERIO CRISTIANO

Son fuentes de Derecho en esta época la respuesta de los jurisconsultos.

FASES DEL DERECHO ROMANO (Chibly p. 33)

Bonfante hace una división que divide la historia del Derecho romano en 3 sistemas: el Derecho quiritario, el ius gentium y el romano –helénico.

Derecho quiritario o genuinamente romano

Es el Derecho que comprende desde los orígenes de roma hasta la segunda guerra púnica y es desarrollado en una sociedad sencilla, humilde, de villas; donde la economía se sustentaba con la actividad agrícola y pecuaria.

Derecho romano universal (ius gentium)

Desde la segunda guerra púnica hasta Alejandro Severo, esta es una de la etapas más importantes porque es la de mayor conquista  del imperio romano, porque existe un gran intercambio comercial y esto va a hacer que el Derecho se fortalezca y se desarrolle. En esta época la familia se debilita y aparece una serie de instituciones y correctivos para suavizar la rigidez del formalismo del Derecho antiguo, surge el Derecho honorario con la obra del pretor y en esta época alcanza su máxima expresión.

Derecho Heleno Romano o Romeo

Este Derecho se desarrolla en tierras extrañas, abarca hasta la muerte del emperador Justiniano y el centro de gravedad del imperio se transporta de Italia a oriente. El espíritu helénico menos lógico y menos práctico que el romano, influye decisivamente en las instituciones del Derecho romano. En esta última época, donde entra el emperador Justiniano, va a ser una época de reconquista, porque el imperio está dividido en dos, en oriente y occidente. Roma pierde la mitad del imperio, Justiniano quiere reconquistar esa otra mitad del imperio que es conquistado por los extranjeros. Esas naciones conquistadas por roma, siempre estuvieron con la intención de conquistar su territorio natural y es por eso que esta parte del Derecho se desarrolla en tierra extrañas, porque no están los romanos, y es donde esos pueblos reconquistados mesclan su propio Derecho con el Derecho romano.