Base Legal
Art 20 CRBV: Toda persona tiene derecho al
libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que
derivan del derecho de las demás y del orden público y social.
Teoría sobre su Comienzo:
María
Candelaria Domínguez Guillen:
El estudio de la persona humana o natural,
comienza por su existencia jurídica. Es decir, uno de los aspectos
fundamentales del derecho de la persona lo masca la discusión relativa al momento
en que comienza la subjetividad jurídica del ser humano. Al efecto se ha
reseñado diversas teorías, algunas recogidas por los distintos textos del
código civil a lo largo de la historia. Entre ellas tenemos:
Como su denominación lo indica, tal teoría
pretende sostener que la personalidad humana comienza con la concepción, esto
es, con la fusión de las células sexuales masculinas y femeninas que originan
un nuevo ser. Se argumenta en su apoyo que la ley protege al concebido, pero a
ello se le critica que la protección al concebido no supone la adopción de la
teoría de la concepción, en aquellas legislaciones que asumen alguna modalidad
de la teoría del nacimiento, por lo que se indica que la presente teoría
confunden la denominada “existencia natural” (concepción) con la “existencia
legal” (nacimiento con vida). Consagrar la protección de la vida desde la
concepción pero atribuir la condición de persona con el nacimiento no
constituye en modo alguno la adopción de una pretendida teoría de la
concepción; su consagración precisaría que acreditado el hecho de la concepción
al margen del nacimiento con vida se tuviere personalidad.
En este sentido, Gorrondona nos dice que
“Sostenida por Casujús en España y con remotos antecedentes en la doctrina de
los Santos Padres, esta teoría sostiene que la vida humana independiente
comienza en el momento de la concepción y que por ello la personalidad jurídica
del ser humano debe comenzar en dicho momento, en la práctica esta teoría no
fue consagrada en el derecho positivo, especialmente, con la gran
dificultad que existe para determinar y
comprobar el momento de la concepción.
María
Candelaria Domínguez Guillen:
La presente teoría se apoya en la idea (también como lo denota
su denominación) que la subjetividad humana comienza al nacer, esto es, el
nacimiento es el hecho que determina la personalidad. Entendiéndose por
“nacimiento” el desprendimiento o la separación del feto del claustro materno,
ya sea por medios naturales o artificiales. Pero amen del nacimiento las
distintas legislaciones han exigido otros requisitos adicionales para la
adquisición de la personalidad, lo que origina a su vez las distintas
vertientes o modalidades que pueden asumir la presente teoría.
Y así por ejemplo, desde el punto de vista
jurídico es válida la afirmación relativa que el ser nacido muerto no llego a
tener personalidad jurídica. Cabe observar que a los efectos que considerar
consumado el nacimiento no se precisa el corte del cordón umbilical si
efectivamente el ser atravesó el umbral entre la madre y el exterior, porque lo
contrario permitiría a los terceros decir sobre el inicio de la existencia
humana, no obstante la existencia de vida.
1.
Teoría de la vitalidad
María
Candelaria Domínguez Guillen:
Además de nacer, la presente teoría
simplemente exige “la vida”, esto es, para ser persona natural se debe nacer
con vida. Se adquiere la condición de persona aunque se haya vivido un instante
siquiera. Un feto nacido muerto no es persona pero la vida de un instante es
suficiente para que el niño adquiera derechos incluso patrimoniales.
La presente teoría está adaptada actualmente
por la legislación venezolana, según se evidencia del artículo 17 del C.C que
prevé “el feto se tendrá como nacido cuando se trate de su bien, y para que sea
reputado como persona basta que haya nacido vivo”.
Así pues, la vitalidad como su nombre lo
indica se refiere a “vida”, la cual como indicamos es suficiente aunque sea un
instante. Ciertamente, para tal determinación habrá que acudir a la ayuda de la
ciencia médica. En caso de duda tiene lugar la comprobación médica que ser
traduce generalmente en que haya alcanzado a respirar y de allí que se afirme
“vivir es respirar”.
Gorrondona
Que solo exige que el feto nazca vivo para
reconocerle personalidad. Esta teoría es, entre todas las teorías del
nacimiento, la que predomina desde los tiempos de Justiniano.
2.
Teoría de la viabilidad
María
Candelaria Domínguez Guillen
Tal teoría no se conforma con la vida sino que
precisa ser viable, esto es apto para la vida, que el ser tenga condiciones
para vivir fuera del claustro materno. De tal suerte, que si el ser cuenta con
afecciones orgánicas o físicas que permitan pronosticar que morirá, no es
viable.
Gorrondona
Que exige que el feto nazca vivo y viable
(vitae-habilis literalmente: hábil para la vida), o sea, apto para vivir fuera
del seno materno, ya que, caso contrario, no existe una vida humana
independiente.
3.
Teoría de la figura humana
María
candelaria Domínguez Guillen
La presente teoría como también sugiere su
denominación pretende exigir la “figura o forma” humana para la concesión de la
personalidad jurídica al ser humano. Los inconvenientes de la misma, al igual
que la de la teoría anterior saltan a la vista; primero, la dificultad de
precisar que se entiende como figura humana y segunda, constituye una franca
violación a la dignidad del ser humano.
No está de más recalcar que si la teoría de la
viabilidad vulnera la dignidad del ser humano, con mayor razón la teoría de la
figura humana, la cual toca el límite de lo absurdo, por lo que vale la misma
consideración, esto es por vulnerar la dignidad de la persona humana y en razón
del carácter progresivo de los derechos, no sería posible jurídicamente
retroceder a la consagración de la figura humana o de la viabilidad. La única
teoría del nacimiento consecuente con la dignidad de la persona humana, es la
vitalidad.
Luis
Aguilar Gorrondona:
Combina las teorías de la concepción y del
nacimiento. Sostiene que la personalidad del ser humano comienza con su
nacimiento, pero añade que el concebido se tiene por ya nacido cuando se trate
de su bien.
María
Candelaria Domínguez Guillen:
El calificativo de ecléctico surge de la combinación
de una de las teorías ya referidas. Algunos pretenden combinar las teorías de
la concepción y del nacimiento, lo cual es irreconciliable porque la protección
al concebido no desvirtúa la adopción de la teoría del nacimiento (vitalidad en
el caso vigente) y por ende ello no constituye una tercera teoría.
El
régimen civil venezolano.
Nuestro código civil adopta como principio
general en materia de inicio de la personalidad de los individuos de la especie
humana la teoría de la vitalidad, de modo que en principio ese inicio ocurre
con el nacimiento siempre que el individuo nazca vivo. A ese principio se
agrega la aceptación de la tesis ecléctica del derecho común europeo en
relación con el concebido y la inclusión de algunas normas con respecto a quienes
“serán concebidos” y acerca del cálculo de la concepción.
El Nacimiento y su prueba
Luis
Aguilar Gorrondona:
El medio legal por excelencia para probar el
nacimiento es la partida de nacimiento y, en su efecto, la sentencia supletoria
correspondiente.
La carga de la prueba de que el niño nació con
vida corresponde a quien lo afirma, o sea, que corresponde probar que el niño
nació y que nació vivo, a quien fundamente una pretensión en el hecho de que el
niño nació vivo. En nuestro derecho no hay una presunción del código civil
austríaco de que, en la duda, debe considerarse que el niño nació vivo.
Igualmente debe señalarse que quien alega un
derecho que depende del momento del nacimiento de una persona y, en particular,
del orden cronológico en que ocurrieron los nacimientos de dos o más personas,
tiene la carga de probar el momento del nacimiento y, en su caso, el orden
cronológico de los nacimientos en cuestión. No existe presunción alguna de esta
materia.
Luis
Aguilar Gorrondona:
Es la separación del feto respecto del cuerpo
de la madre, aun cuando sea prematuro (o sea, antes del final de la gestación
normal), cualesquiera que sean los medios que se empleen para ello (expulsión
natural, intervención quirúrgica. Etc.). Corresponde a la medicina legal
determinar si un niño vivo o no. La opinión dominante es que para considerar
nacido al niño, basta que este haya salido totalmente del seno materno, aun
cuando todavía no haya sido cortado el cordón umbilical.
1. TIPOS:
Wikipedia:
Vaginal espontáneo
En el parto natural, el bebé nace cruzando por
la vagina de la madre, con la asistencia de poca o ninguna tecnología y sin la
ayuda de fármacos.4 En la mayoría de los centros asistenciales el parto vaginal
ocurre en una posición ginecológica, con la gestante en posición decúbito
dorsal, es decir, acostada sobre su espalda y sus pies sostenidos a la altura
de los glúteos con el objetivo de favorecer la comodidad del personal médico.
Se conoce con el nombre de posición de litotomía,5 y ha sido usada durante años
como rutina en el nacimiento. Sin embargo, es una posición controvertida, pues
el parto puede ocurrir naturalmente en posición vertical —por ejemplo agachada—
en el cual la gravedad ayuda a la salida natural del niño. En la litotomía
existe más probabilidad de descensos lentos, expulsivos prolongados,
sufrimiento fetal y desgarros perineales maternos. Idealmente, el entorno de la
madre en el momento del parto debería ser de tranquilidad, sin prisas,
intimidad y confianza: luz suave, pocas personas y pertenecientes a su entorno
íntimo, una posición cómoda elegida por ella, tal vez música o flores o aromas
si a ella le gustan. También existe el parto en agua caliente, en el propio
hogar, en hospitales o en centros privados.
Vaginal instrumental
Ocasionalmente el parto vaginal debe verse
asistido con instrumentos especiales, como el vacuum (ventosa) o el fórceps
(pinza obstétrica), que prensan la cabeza del feto con la finalidad de asirlo y
tirar de él fuera del canal de parto. Se indica con poca frecuencia en ciertos
partos difíciles.
Abdominal
Cesárea: Cerca del 20% de los partos en países
desarrollados como los Estados Unidos, se realizan quirúrgicamente mediante una
operación abdominal llamada cesárea. No todas las cesáreas son por indicación médica
en casos de partos de alto riesgo, un porcentaje de ellos son electivos, cuando
la madre elige por preferencia que su bebé no nazca vaginal.
2.
Momento
María
Candelaria Domínguez Guillen:
La prueba del nacimiento con vida es la
respectiva acta de nacimiento que precisa previamente el certificado de
nacimiento.
1. Vida
Oscar
Ochoa:
La vida tiene dos extremos que el derecho toma
en consideración: El Nacimiento y La muerte.
-
El nacimiento: al desprenderse de los vientres maternales mediante la sección o corte
del cordón umbilical el ente procreado adquiere el carácter de persona física o
natural. El ingreso de una nueva persona a la vida jurídica debe ser notificada
no solamente al Estado sino al público en general haciendo que se levante n
“acta” de nacimiento que será la primera acta referente al estado civil de la
persona física o natural. Es por el nacimiento o por el nacimiento que se
adquiere la personalidad. Para ser sujeto de derecho, particular mente para
poder heredar.
Pero el nacimiento con vida
no es siempre la condición necesaria para adquirir la personalidad. Esta
preexiste el nacimiento en el sentido que el niño simplemente concebido, aun
cuando todavía no nacido, es desde entonces apto para ser sujeto de derecho, y
particularmente heredero.
-
La muerte: en cuanto acontecimiento
individual, es el mal absoluto, no solamente para el fallecido, sino para sus
parientes, quienes lo amaban o para aquellos que estaban a su cargo. El derecho
reconoce a todos ellos, cuando un accidente mortal es imputable a tercero, un
derecho a indemnización a reparación de daños y perjuicios que sufran en su
afectación y en daños materiales.
Pero la muerte es un hecho
jurídico que aun cuando extingue la personalidad da lugar a una
pseudos-prolongación de la personalidad después de la muerte ya que en
conformidad con lo establecido en el artículo 451 del código penal la
difamación o la injuria contra una persona muerta son penados por acusación
promovida “por el cónyuge, los ascendientes, los descendientes Los hermanos o
hermanas, sobrinos, los afines en línea recta y por los herederos”.
2. Tipos de vida
Diccionario
de Derecho Civil. María Candelaria Domínguez Guillen:
“se será sujeto de derecho mientras se tenga
“vida”, desde el punto de vista biológico. Sin embargo, vale la pena precisar
entre la vida que se inicia con la concepción (existencia natural) y que no
supone la personalidad, de la vida que se adquiere al nacer (existencia legal)
y que apareja la personalidad jurídica del ser humano.”.
Según esta distinción que hace mención la
autora podemos especificar que los tipos de vida son dos (2):
-
Existencia natural (concebido): no tiene
personalidad jurídica
-
Existencia legal (nacido): al nacer adquiere
la cualidad de persona.
3. Prueba de vida:
En este punto hacemos referencia a la
acotación que hace la autora María
Candelaria Domínguez Guillen sobre la teoría de la vitalidad que nos indica
como anteriormente señaló: que “para determinar que el niño vivió aunque sea un
instante habrá que acudir a la ciencia médica. En caso de duda tiene lugar la
comprobación que se traduce generalmente en que se haya alcanzado a respirar.
La prueba de la vida supone la respiración y de allí que se afirme que vivir es
respirar; por ello la doctrina afirma que para determinar si la criatura ha
vivido, se investiga si ha penetrado aire a sus pulmones. La carga de la prueba
de que un niño haya nacido vivo corresponde a quien lo afirma.”.
La Docimasia
Luis
Aguilar Gorrondona:
Modernamente, las prueba medico legales más
frecuentes para determinar si un niño actualmente fallecido nació vivo son las
llamadas docimasias, que son
diversos procedimientos para averiguar si el niño llego a respirar (existen
docimasias pulmonares “hidrostáticas, óptica, histológica, digestiva,
etc.)
María
Candelaria Domínguez Guillen:
En este sentido, se hacen particularmente
importantes en el ámbito de la medicina legal, la docimasia, que está dirigida a realizar pruebas a fin de comprobar
signos de vida manifestados en la función respiratoria, digestiva y
circulatoria. Podemos distinguir al respecto varias especies de docimasias, a
saber pulmonar, digestiva o circulatoria,
según el órgano o función que se analice a fin de diagnosticar los
correspondientes signos vitales. Respecto a la primera, esto es la
docimasia pulmonar - denominada también “respiratoria”- se puede distinguir a
su vez la hidrostática, óptica o visual e histológica. Efectivamente, la
determinación de la condición de persona será vital a nivel civil en el ámbito
sucesoral, así como en materia penal a los fines de la distinción entre aborto
y homicidio, por la sutil diferencia de la vida o respiración.
Prueba Documental
María Candelaria Domínguez Guillen:
La prueba del nacimiento con vida es la
respectiva partida o acta de nacimiento que precisa previamente del certificado
de nacimiento. La Ley Orgánica de Registro Civil en su artículo 86 dispone algo
obvio: “solo se hará una inscripción en el Registro Civil por nacimiento y se
inscribirán solo los nacidos vivo, aunque fallezcan instantes después”.
Solventando
con ello la impropia redacción del derogado artículo 466 del C.C.V que refería
que no se tomaría en cuanta la declaración relativa al niño de haber “nacido
vivo o muerto” siendo que obviamente de nacer muerto no era persona y por tal
no era pertinente levantar o extender la respectiva acta de “nacimiento”.
José
Luis Aguilar Gorrondona:
El medo legal por excelencia para probar el
nacimiento es la partida de nacimiento y, en su defecto, la sentencia
supletoria correspondiente (v. capitulo XI).
Pruebas supletorias del estado civil:
En principio, los actos hechos relativos al
estado civil deben ser probados con el acta correspondiente, pero aunque es
difícil que otras pruebas reúnan las mismas garantías que ofrecen las actas, es
necesario autorizar a titulo subsidiario (a falta de acta), otros medios de
prueba especiales, cuando el interesado, sin culpa se encuentra en la
imposibilidad de hacer valer una partida.
La Persona por Nacer (el
nascisturus):
María
Candelaria Domínguez Guillen:
El nascisturus es el por nacer, tanto el que
ya está concebido (conceptus) como el que habrá de ser concebido
(concepturus). Generalmente el término
“nascisturus” o “por nacer” se asocia al que ya está concebido, sin embargo desde
una perspectiva más amplia la expresión “nascisturus” abarca igualmente al que
será concebido en un futuro. La doctrina civil ha distinguido entre conceptus y concepturus, para referirse al concebido y al por concebir,
respectivamente. En el lenguaje común, cuando se alude a ser “que está por
nacer”, se asocia a un nacimiento próximo, sin embargo, la expresión por
nacer, desde una perspectiva más extensa, incluye tanto a los que están por
nacer inmediatamente como a los que nacerán en un futuro lejano. Aunque entre
uno y otro mide una diferencia sustancial, toda vez que uno ya es un ser con
vida y el otro una mera expectativa.
No consideramos acertada la expresión “persona
por nacer o por concebir”, porque en nuestro ordenamiento vigente solo el
nacimiento con vida otorga la condición de persona. Por lo que resulta una
impropiedad referirse a persona por nacer si el nacimiento (con vida) es el que
propicia tal condición, a tenor del artículo 17 del código civil. Por tal, el
nascisturus, ya sea concebido o por concebir, por definición NO es persona.
María
Candelaria Domínguez Guillen:
El “conceptus” es el concebido, esto es, en
quien ya ha operado el fenómeno de la concepción o fecundación. Nuestra
legislación, no obstante consagra la teoría de la vitalidad, se apresura a
proteger al concebido, en homenaje a una existencia natural, pues se admite
claramente que con la concepción comienza la vida humana en su fase inicial o
primaria, aunque la condición de persona comience con el nacimiento. Así pues
se protege al feto en homenaje a una incipiente vida y una personalidad futura.
La ley no discute la existencia anterior al
nacimiento, puesto que protege la vida en gestación, pero como lo que no existe
no puede ser sujeto de derechos, la ley
reconoce para ciertos aspectos existencia. La existencia real comienza antes de
nacer. El concebido tiene una existencia que si bien no goza de todos los
atributos de la personalidad merece una consideración especial. Su protección
se deriva al derecho natural.
Tal protección se aprecia en nuestro
ordenamiento jurídico. Ello se refleja en el artículo 76 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela que alude a la protección a partir del
momento de la concepción con ocasión a la maternidad. La protección que concede
la carta fundamental al concebido, es ajena a la problemática del aborto pues
el estado por cuestiones de política legislativa podría ampliar los supuestos
que le quitan al aborto el carácter de delito como en efecto lo considera el
proyecto de código penal. Actualmente nuestra legislación solo admite el aborto
terapéutico y el código de deontología médica contiene normas en este sentido.
1.
En el Derecho Romano:
José
Luis Aguilar Gorrondona:
En el curso de la evolución del Derecho romano
aparecieron sucesivamente diversas manifestaciones de la protección del
conceptus:
a)
la suspensión de la ejecución de
la mujer en cinta hasta después del parto;
b)
la institución de la curatela al
vientre mediante la cual se encomendaba a una persona (curatorventris) la
misión de proteger al feto en determinados casos especialmente contra la
posibilidad del aborto voluntario;
c)
el reconocimiento del derecho del
hijo póstumo de sr instituido como heredero en testamento;
d)
la aparición de fórmulas
doctrinarias que acordaban una amplia protección al feto, aunque la realidad
del derecho positivo no era tan generosa (ej. Paulo exageraba al decir que
“quien está en el útero materno es guardado lo mismo que si viviera cuantas
veces se trate de proteger los intereses del parto mismo, por más que no pueda
aprovechar a otros antes de que haya nacido”).
2.
En el Derecho Europeo:
José
Luis Aguilar Gorrondona:
El derecho europeo consagró el conocido
principio que “infansconceptus pro
iamhabeturquoties de eiuscommodisagitur”
3.
En el Derecho Contemporáneo:
José
Luis Aguilar Gorrondona:
En el derecho contemporáneo se pueden
distingue tres posiciones típicas respecto a la protección del feo:
-
Algunas legislaciones, inspiradas
en la vieja idea de que el feto es una simple portiomulieris, no le acuerdan prácticamente ninguna protección.
Tal es el principio tradicional “hoy mitigado” en los sistemas angloamericanos.
-
En otros derechos, como el francés
y el alemán, la ley incluye normas expresas protectoras del feto solo para
ciertos efectos determinados, especialmente para permitirle recibir por
sucesión. Dentro de este sistema la interpretación extensiva y la aplicación
analógica de las normas dichas pueden conducir conceder al feto una protección
general.
-
En otros derechos, la ley consagra
expresamente un principio general de protección al feto. Tal es el caso del
código civil español, italiano del 42 y venezolano vigente. Como puede
apreciarse por lo expuesto, la diferencia entre este sistema y el anterior es
solo de técnica legislativa pues conduce al mismo resultado práctico.
4.
En el derecho Venezolano
José
Luis Aguilar Gorrondona:
En nuestro derecho, “el feto se tendrá por
nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta
que haya nacido vivo” (C.C art. 17). Al respecto observemos que:
-
Por feto, en el sentido del código
civil, debe entenderse todo ser humano concebido mientras no haya nacido,
cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la concepción. Así pues el
término “feto” no debe entenderse aquí en el sentido médico de la palabra, de
acuerdo con el cual el concebido no se llama feto sino a partir de las 8
semanas de la ovulación o de las 10 semanas a partir de la última menstruación
de la madre.
-
El sentido de la ley al establecer
que el feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien, es que lo tendrá
por nacido cuando ello lo favorezca. El caso más típico es la adquisición
gratuita de derechos, por ej. A consecuencia de donación o sucesión; pero puede
tratarse de cualquier mejora de condición jurídica. Así, por ej. El feto puede
ser reconocido por su padre natural, lo que en si mismo no implica que adquiera
un derecho, pero le confiere la ventaja de poder probar quien es su padre. La
posibilidad de reconocer al feto, señalada por la doctrina como consecuencia de
la norma que comentamos, fue expresamente reconocida con posterioridad por el
hoy derogado artículo 3° de la ley sobre protección familiar y luego por el
código civil transformado (art. 223).
Por lo demás, la norma del art.
17 del C.C implica que el feto no puede quedar obligado cuando ello le sea
desfavorable; pero puede quedar obligado en caso contrario, lo que ocurre
cuando resulta necesario quedar obligado para adquirir derechos inseparables de
dichas obligaciones, pero que son superiores a ellas (por ej. El feto puede
quedar obligado a consecuencia de una herencia cuyo activo sea superior al
pasivo).
-
Por último, la eficacia definitiva
de la equiparación del feto al nacido esta subordinada a que posteriormente
nazca vivo, sin que importe que sea viable o no. Caso contrario se considera
como si el feto no hubiera existido.
5.
Fundamento
José
Luis Aguilar Gorrondona:
El derecho también toma en cuenta la persona
desde antes de ser concebida, aunque a efectos muy limitados.
-
Los hijos de una persona pueden
recibir donaciones, aunque todavía no se hayan concebido” (C.C art. 1443,
encab.).
Para aceptar la donación “los hijos no
concebidos serán representados por el padre o por la madre indicados por el donante
según el caso” (C.C art. 1443, ap.1°).
Por lo demás, “a menos que el donante disponga
otra cosa, la administración de la donación la ejercerá él, y en su defecto,
sus herederos, quienes pueden ser obligados a prestar caución” (C.C art. 1443,
ap. 2°).
-
Igualmente pueden recibir por
testamento los hijos de una persona determinada que viva en el momento de la
muerte del testador, aunque no estén concebidos todavía (C.C art. 840, ap. 1°).
Así, por ej. Una persona puede nombrar como heredero a los hijos de su única
hermana, incluyendo expresamente a los que ésta llegue a concebir en el futuro.
Aunque la ley no lo diga en
materia de sucesiones, ninguna duda cabe de que, por aplicación analógica de
las normas sobre donaciones, corresponde al padre o a la madre designados por
el testador aceptar la herencia o legado en representación del no concebido. En
cuanto a la administración de los bienes correspondientes se aplican las normas
sobre disposiciones testamentarias condicionales (C.C art. 925), mientras el concepturus
no llegue a ser concebido ni quede excluida la posibilidad de que llegue a
serlo.
-
Por último, puede constituirse
hogar en favor de los descendientes inmediatos (o sea, los hijos) por nacer de
una persona determinada (C.C art. 633)
María
Candelaria Domínguez Guillen:
El concepturus o por concebir. El concebido
encierra en sí mismo un futuro ser humano y por tanto es digno de protección,
en cambio, el ni siquiera concebido no es nada. No obstante, la semejanza entre
ambas figuras existe, aunque solo sea superficialmente.
El concepturus o por concebir es una mera
expectativa. Mal puede hablarse de protección a este, porque tal vez jamás se
concrete como sujeto. Sin embargo, el derecho lo toma en consideración en
algunos casos excepcionales, básicamente en atención a la voluntad actual de
una persona. La posibilidad viene dada siempre que el ser sea identificable a
los fines que la adquisición se reduzca al momento que comience su
personalidad. Puede ocurrir que nunca sea concebido. El no concebido es una
nondumconceptus, no existe y no puede adquirir derechos. Pero puede disponerse
de una bien a su favor, obviamente si se concreta su personalidad en un futuro.
El código civil venezolano considera al ser
que será concebido específicamente en materia de donación, testamento y
constitución de hogar.
“se aprecia así, que nuestro código sustantivo
toma en cuenta la voluntad de una persona viva respecto a la posible atribución
de derechos patrimoniales a un ser que todavía ni siquiera ha sido concebido.
Ciertamente la situación jurídica del concebido es difícil de explicar, con más
razón la del que todavía no existe y más aun no se sabe ni siquiera si
existirá. De allí que las disposiciones relativas al concepturus simplemente
pretenden tomar en cuenta la voluntad del donante, del testador o quien
constituye hogar, más que una eventual protección de un ser que no detenta
siquiera existencia natural”
1.
Donaciones
Código
Civil comentado. Ediciones Juan Garay:
Según el art. 1431 del C.C “la donación es el
contrato por el cual una persona transfiere gratuitamente una cosa u otro
derecho de su patrimonio a otra persona que lo acepta”.
La donación es un contrato unilateral porque
solamente se obliga el donante (A dar la cosa). Es también el acto de
liberalidad por excelencia.
Cuando leemos en el art. 1432 que la donación
puede hacerse como remuneración o por méritos (Donación remuneratoria) vemos
que no siempre la generosidad es un requisito necesario pues puede tratarse de
una obligación moral. Pero aun en estos casos, la espontaneidad del acto le da
el ingrediente ético que requiere la donación, aunque el donante diga que actúa
bajo el impulso de un deber.
La donación es un contrato consensual, es
decir, se perfecciona con la decisión de
donar válidamente manifestada por el donante y aceptada por el donatario (arts.
1431 y 1446) y se consuma con la tradición (Entrega) de la cosa donada sea esta
un bien mueble o inmueble, un derecho, etc. Como la entrega de la cosa donada.
La entrega o tradición puede efectuarse en otro tiempo, antes o después (art.
1446).
En la realidad de las transacciones humanas a
veces se hace difícil distinguir la donación de otras formas de traspasar la
propiedad, el pago en reconocimiento de una labor realizada. Podríamos decir en
general que si el traspaso es gratuito y espontaneo – no es un salario,
indemnización u honorarios que sí hay
que darlos por obligación – entonces es una donación. Así podríamos definir la
donación como un acto inter vivos que consiste en traspasar la propiedad de un
bien de forma espontánea y gratuita y sin que quien la recibe haya tenido ni
tenga acción judicial para exigirla.
2.
Testamentos y Hogar
Diccionario
de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Ossorio:
Testamento: acto celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus
bienes, para después de su muerte. El contenido del testamento, su validez o
invalidez legal, se juzgan según la ley en vigor en el domicilio del testador
al tiempo de su muerte. El testamento constituye un acto esencialmente
revocable a voluntad del testador hasta su muerte, siendo nula toda renuncia o
restricción de ese derecho y sin que el testamento confiera ningún derecho
actual los instituidos en él.
Testamento es también, sobre todo, el
documento en que consta la voluntad última de carácter patrimonial y acerca de
otras cuestiones.
Luis Alcalá Zamora enumera los reconocimientos
filiales, el nombramiento de tutor, revelaciones o confesiones (singularmente
de delitos) y disposiciones funerarias, algunas de la trascendencia de la
cremación del cadáver.
Según
El Código Civil Venezolano. CLASES DE TESTAMENTO
El código reconoce dos clases de testamento:
testamentos ordinarios y testamentos
especiales.
Testamentos
ordinarios: a su vez son también dos: testamento abierto, que es el más
frecuente, y testamento cerrado para que nadie sepa lo que dice.
Testamento
abierto: (art 850) es el que se otorga mostrándolo y
leyéndolo ante notario y de esta forma queda como documento autentico. Se le
saca fotocopia para que la guarde alguien más por si se pierde el original y
nadie se acuerde años después en qué notaria fue donde se otorgó ni cuándo.
Esta es la forma más corriente de testamento.
Testamento
cerrado: (art 851) se otorga cuando el testador quiere
guardar para sí su última voluntad y que nadie le demuestre falso interés
porque sabe que va a heredar o al revés. De esta forma para cuando lean el
testamento y vean algunos herederos que les han dejado menos que a otros y se
peleen, el testador estará muerto y no se enterará. Los pasos para la apertura
del testamento cerrado están dispuestos en el art. 986 del C.C.
Testamentos
especiales: son tres.
1-
Testamentos en lugares de epidemia
grave que repute contagiosa (art. 865 y sig.)
2-
Testamento hecho durante un viaje
a bordo de buques de la marina de
guerra o mercante (art. 867 y sig.)
3-
Testamento de los militares cuando
estén en campaña o en situaciones comprometidas (art. 875 y sig.)
Cada uno de estos testamentos especiales tiene
sus propias formas de otorgarse y están sujetos a caducidad, es decir son
válidos solo si el otorgante fallece durante las circunstancias especiales qu8e
se mencionan o dentro de un breve plazo después de haber cesado dichas
circunstancias. Ej. El testamento hecho a bordo de buques caduca, o sea, pierde
su validez, pasados los dos meses de haber desembarcado donde pueda hacer
testamento ordinario (C.C art. 874)
COMENTARIO art. 879: el testamento extranjero
tiene que ser otorgado en forma autentica, el privado no se acepta. El
otorgante deberá ser cuidadoso de las formalidades que exija la ley local. Por
tal razón tendrá que asesorarse con el notario o el abogado.
Testamento
ológrafo: no permitido en Venezuela porque al ser
privado es de poco fiar. (Es escrito
mano).
3. Calculo de
la concepción
4.
Importancia
Diccionario
de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Ossorio:
El testamento era considerado en la antigua
Roma como el más transcendental negocio de la vida social y jurídica, pudiendo
definirse como la declaración solemne de voluntad por la que una persona
instituye heredero con el objeto de transmitir la titularidad de todos los
derechos que integran su patrimonio, a la vez que podía incluir otras
disposiciones de carácter personal o patrimonial; como legados, nombramientos
de tutores, manumisión de esclavos. Etc.
5. Dificultad
6.
Presunciones de la duración del embarazo
José
Luis Aguilar Gorrondona:
Entre nosotros no existe una norma expresa
para calcular el lapso de la concepción a todos los efectos legales, aun cuando
la reforma del 82, estableció una disposición expresa para efectuar dicho
cálculo a los efectos de determinar la filiación, cualquiera sea su origen. Así
actualmente el código establece en la sección “presunciones relativas a la
filiación” que “se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo
lugar en, los primeros ciento veintiún (121) días de los trescientos (300) que
preceden al día del nacimiento. (C.C art. 213). De allí se concluye que el
legislador consideró que, salvo prueba en contrario, la duración mínima de la
gestación mínima de un niño que nace vivo es de 180 días a la máxima de 300. En efecto, entre los 180
y 300 anteriores al nacimiento, ambos inclusive, hay 121 días (300-179=121).
Ahora bien, la doctrina dominante sostiene que
la expresada presunción es aplicable a todo efecto legal en que interese
determinar la época en que una persona fue concebida, ya que no puede suponerse
que el momento de la concepción varíe según el efecto jurídico de que se trate
porque la materia es de naturaleza biológica en la cual el efecto jurídico no
tiene ninguna influencia. Esta opinión tiene particular fuerza en nuestro derecho
porque, de acuerdo con la reforma del 82, “a los efectos sucesorios la época de
la concepción se determinara por las presunciones legales establecidas en los
art. 201 y siguientes para determinar la filiación paterna” (C.C art. 809, 2°
disp.)
7.
Duración del embarazo
José
Luis Aguilar Gorrondona:
El antiguo derecho francés dejaba a la libre
apreciación de los jueces determinar la duración del embarazo para establecer
consecuencialmente la época de la concepción. El código Napoleónico, sobre la
base de la experiencia médica, estableció que la duración máxima del embarazo
de un niño que naciera vivo era de 300 días y la mínima de 180 días. El B.G.B.
presumió como tiempo de la concepción el comprendido entre los 181 días y 302
días anteriores al nacimiento, ambos inclusive, pero admitió que se pudiese
probar medicamente que el embarazo había durado más de 302 días en atención a
que algunos ginecólogos admiten esa posibilidad.
8.
Calculo del Embarazo
María
Candelaria Domínguez Guillen:
Según indicamos la concepción es la fusión de
las células sexuales a partir de las cuales se inicia la vida del ser humano.
Instante en el que simultáneamente comienzan ciertos efectos relativos a la
protección jurídica del concebido. De allí que desde el punto de vista del
derecho será fundamental la determinación del periodo en que pudo tener lugar
la concepción.
El cálculo de la concepción constituye el
producto de aplicar la operación aritmética que prevé el citado art. 213 del C.C, del que resulta el periodo
aproximado dentro del cual la ley presume que en principio ha tenido lugar la
fecundación. Se traduce entonces en un sencillo procedimiento matemático a los
fines de acercarse a un lapso aproximado dentro del que pudo haber ocurrido la
concepción de conformidad con la norma legal.
9.
El Parto
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