Definición
María Candelaria Domínguez Guillen
La patria potestad
es el régimen de protección de los menores no emancipados cuyo cuidado se
encuentra atribuido a los progenitores. En efecto, siendo los padres, los
protectores primarios o naturales del hijo menor de edad, la institución de la
patria potestad es el régimen por excelencia al cual debe estar sometido
primigeniamente el niño o adolescente. Se trata en esencia de una figura que
responde al derecho natural pues el ordenamiento simplemente le da forma en un
régimen al efecto y protección que por esencia y naturaleza reclama el niño de
sus progenitores.
El art. 347 de la LOPNNA indica que “se
entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la
madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad,
que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e
hijas”. Seguidamente el art. 348 eiusdem
alude al contenido o atributos de la misma, señalando que comprende la responsabilidad
de la crianza, representación y la administración de los bienes de los hijos e
hijas sometidos a ella. A estos atributos que contemplan la protección personal
y patrimonial del menor nos referimos infra.
La idea de igualdad
entre hombre y mujer, se dejó sentir en la reforma del C.C de 1982 en materia
de patria potestad pues el carácter prioritario del padre, cede a favor de
ambos progenitores, para algunos inclusive a costa del propio interés del
menor. La reforma de la LOPNNA de 2007 acentúa dicha igualdad respecto de los
progenitores según veremos, en materia de ejercicio, al margen de la
conveniencia de ello para el menor.
José Luis Aguilar Gorrondona:
Concepto de la
patria potestad: en relación con nuestro derecho tradicional definíamos la
patria potestad como el régimen de protección de los menores no emancipados,
donde la protección de estos, está encomendada a sus padres. Dicha definición
no sería exacta para otros derechos que no reconocen a los padres la patria
potestad (sino la tutela) sobre sus hijos naturales. Por lo demás, debe
destacarse que definimos la patria potestad como régimen de protección y no
simplemente como un régimen de incapaces, porque la patria potestad, además de
subsanar la incapacidad del hijo, provee al gobierno de su persona.
En relación con
nuestro derecho tradicional era muy frecuente definir la patria potestad como
el conjunto de derechos, deberes y poderes de los padres sobre la persona y
bienes de sus hijos menores no emancipados. Pero esta definición ameritaba
ciertas observaciones:
-
Existían derechos y deberes de los
padres sobre sus hijos menores no emancipados que no solo se referían a esa
categoría de hijos y que por ser consecuencia directa y general de la
paternidad no formaba parte de la patria potestad; y
-
La patria potestad no comprendía
derechos de los padres frente a los hijos sino que las facultades que aquellos
tenían sobre estos eran entre padres e hijos, poderes y no derechos. En efecto,
dichas facultades se conferían a los padres, no en beneficio de ellos, como se
hubiera conferido si hubiesen sido verdaderos derechos, sino en beneficio de
los hijos y a título de medios que permitían a los padres cumplir con los
deberes que tenían frente a sus hijos. De modo pues, que no cabía calificar
dichas facultades como derechos de los padres frente a los hijos (Aunque frente
a los Terceros tales facultades, a veces, si constituían verdaderos derechos).
Ej. La facultad de corregir al hijo no era un derecho del padre frente al hijo,
pues no se daba interés del padre, sino en interés del hijo y como medio para
que el padre pudiera cumplir sus deberes de dirigir la persona del hijo.
A su vez de acuerdo
con la LOPNNA “Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y
derechos de los padres en relación con los hijos que no han alcanzado la
mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de
los hijos” (art 347. LOPNNA.) Lamentablemente no incluyó los “poderes”
correspondientes y solo habla de “derechos”.
Observaciones
-
FRENTE A LA RELACION PADRE-HIJO
José Luis Aguilar Gorrondona:
Antes de antes de
comenzar el estudio de la patria potestad es conveniente indicar las
principales relaciones jurídicas entre padres e hijos, de las cuales la patria
potestad es l más importante; pero no la única:
Nombre Civil: los padres
comunican al hijo su apellido y, en principio, son quienes le atribuyen su
nombre de pila (cao. XIII).
Honra y Respeto: los hijos,
cualquiera que sea su estado, edad y condición, deben honrar y respetar a su
padre y a su madre (C.C. art. 261, encab.).
Obligación Alimentaria: de
acuerdo con el código civil el padre y la madre están obligados a mantener,
educar e instruir a sus hijos menores así como también a los mayores que se
encuentren impedidos de atender por si mismos a la satisfacción de sus
necesidades (C.C art. 282) y, recíprocamente los hijos tiene la obligación de
asistir y suministrar alimentos a sus padres que así lo requieran (C.C art.
284, encab.).
La LOPNNA regula la
obligación alimentaria del padre frentes a sus hijos sobre todo a través de una
regla y sus excepciones. La regla es que esa obligación, efecto de la filiación
legal o judicialmente establecida (art 366), aunque se extiendo por excepción a
otros casos (art 367), constituye un de deber del padre y de la madre respecto
a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad (art 366) e incluso cuando el
hijo la ha alcanzado si padece de deficiencias físicas o mentales que lo
incapaciten para proveer a su propio sustento o cuando se encuentre cursando
estudios que por su naturaleza, le impida realizar trabajos remunerados, caso
en el cual la obligación puede extenderse hasta los 25 años de edad, previa
aprobación judicial (art 383).
Derechos Sucesorales: los
padres tiene derecho a suceder a los hijos en los casos en que son llamados por
la ley y viceversa, con la advertencia de que, los padres y los hijos son
llamados a heredarse tiene el carácter de herederos legitimarios y forzosos
(C.C art. 884).
Patria Potestad: los hijos no
emancipados que no han alcanzado la mayoría de edad están bajo la patria
potestad de sus padres salvo en casos excepcionales.
Visitas: el padre y la madre,
incluso cuando no ejerzan la patria potestad, y sus hijos menores de edad
tienen el derecho reciproco de visitar y ser visitados (LOPNNA art. 385). Esta
materia está regulada con mayores detalles en la LOPNNA.
Los padres tienen
poderes en relación con los viajes de sus hijos cuando estos no han alcanzado
la mayoridad, facultades que el Código Civil y la ley tutelar del menor
concebían como parte de la guarda; pero que la LOPNNA regula separadamente de
esta.
Funerales y Sepultura: los
padres tiene el derecho de disponer acerca de los funerales y sepultura de los
hijos en la medida en que ellos mismos no lo hayan hecho ni exista otra persona
con derecho preferente a tal efecto (ej. El cónyuge), y a la inversa con las
mismas salvedades.
Como se observa,
todas las relaciones indicadas son efectos directos de la paternidad y de la
filiación, aun cuando no todas ellas forman parte de la patria potestad.
-
FRENTE A LA RELACION CON TERCEROS
María Candelaria Domínguez Guillen:
Tutela:
La tutela es una
institución inspirada en la patria potestad, con ella se pretende llenar el
vacío que supone la falta de los padres, intento por lo demás difícil. Con base
a esa idea, la doctrina señala que la institución está orientada por dos
principios en contraste con la patria potestad, uno de analogía y por
contrapartida, otro de diferenciación.
En virtud del
principio de la analogía ambas instituciones se asemejan pues el menor tiene
las mismas necesidades y de allí la semejante regulación en cuanto a los
atributos en tales regímenes. La tutela tiende también a la protección y
asistencia del menor, por ello se halla penetrada por un principio semejante al
de la patria potestad. La tutela es un poder que imita en gran parte la patria
potestad. De allí que el principio general que domina la institución es que el
tutor reemplaza al titular de la patria potestad aunque con menos atribuciones
y sujeto a una fiscalización mayor.
Precisamente tal
supervisión o fiscalización es consecuencia del principio de la diferenciación
porque si bien el menor presenta las mismas necesidades personales y jurídicas,
quien tendrá a su cargo los atributos del
régimen no es su protector natural por lo que el legislador carga el régimen de
ciertas formalidades ajenas a la patria potestad (inventario, garantías) que
denotan cierta desconfianza.
Aguilar Gorrondona
hace una crítica la exagerada aplicación del principio de analogía y de
diferenciación de tutela con la patria potestad, por considerar que la
reglamentación de la protección de la persona del pupilo, al igual que la
patria potestad es sumamente lacónica (exacta) y la regla de la de unidad de la
administración tutelar es extrema, en tanto que la diferenciación se ha
exagerado respecto de la cantidad de formalidades que complican el
procedimiento tutelar y no se exige al tutor la misma función protectora que a
los padres. Por nuestra parte vemos positiva la unidad de atributos en un mismo
sujeto no siendo imposible la falta de regulación pues los atributos se deben
entender semejantes mutatis mutandi;
sin embargo, si debe admitirse que los pesados formalismos hacen poco flexible
una institución que puede revertirse a quien puede proteger. Esta última ha
sido una de las críticas que hace la doctrina a la figura.
Principios
María Candelaria Domínguez Guillen
La doctrina se ha
referido a ciertos principios relativos a la patria potestad, la patria
potestad es exclusivamente un régimen de protección al hijo, aun cuando también
resultan beneficiados los padres, los terceros y hasta el Estado. El hijo menor
como principal beneficiado de la institución es una idea que acompaña la
evolución de la misma.
La patria potestad
se aplica solo a los menores no emancipados, pues si un adulto se encentra
sometido al cuidado de los progenitores estaremos ante un régimen de tutela. Es
necesario recalcar que en nuestro ordenamiento la patria potestad supone la
atribución de tal régimen de protección única y exclusivamente a los
progenitores pues si el cuidado del menor se atribuye a otras personas
estaremos en presencia de otro régimen de protección, ej. Si se trata de los
abuelos la institución pertinente en primer término seria la tutela.
La patria potestad
es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de los menores no
emancipados porque cuentan con el concurso de los progenitores, que son los
protectores naturales de estos. La ley presume que ninguna otra persona nos
tendría un afecto natural de tal magnitud como el de los progenitores por ellos
cuando el cuidado del menor lo asume un tercero, la ley carga el procedimiento
de formalidades basadas en cierta desconfianza (salvo los abuelos quienes están
exonerados de la constitución de garantías y discernimiento). Sin embargo, esa
presunción relativa a que los padres son los mejores protectores de sus hijos
puede ser desvirtuada por la propia conducta de aquellos, a saber en sus
supuestos que configuran la privación de la patria potestad.
Como institución
básica del orden social- familiar, la patria potestad es del orden público. De
ello se desprende su intransmisibilidad, irrenunciabilidad e
imprescriptibilidad. Se trata de una situación sustraída del principio de la
autonomía de la voluntad por lo que la participación de la voluntad acontece en
la medida que la ley lo permita.
José Luis Aguilar Gorrondona:
Podríamos decir que
los principios fundamentales de la patria potestad en nuestro derecho son tres:
la patria potestad es exclusivamente un régimen de protección; la patria
potestad es un régimen de protección que solo se aplica a menores no
emancipados; y la patria potestad es un régimen que ofrece mayores garantías
para la protección de quienes están sometidos a ellas porque cuentan con el
concurso de los protectores naturales de estos.
-
REGIMEN DE PROTECCION SOLO PARA
MENORES (NIÑO Y ADOLESCENTE) NO EMANCIPADO
José Luis Aguilar Gorrondona
La patria potestad
solo se ejerce sobre personas que no han alcanzados la mayoridad ni han sido
emancipados. La secuencia:
1° si el hijo
muere, se emancipa o llega a la mayoridad, la patria potestad cesa de pleno
derecho; y
2° si la persona
necesita de protección es un emancipado o un mayor de edad, la protección de la
misma puede encomendarse a sus padres; pero en tal caso estos no ejercen la
patria potestad sino la tutela o curatela (aun cuando los padres tutores o
curadores, sean objetos de algunas normas distintas de las que rigen a los
demás tutores o curadores)
La patria potestad
es un régimen que ofrece mayores garantías para la protección de las personas
sometidas a ellas porque cuenta con el concurso de sus protectores naturales.
Si bien nuestro
legislador no declara que la patria potestad responda fundamentalmente el
derecho natural, los cierto es que la parte del principio de que los padres son
los protectores naturales de sus hijos en razón del afecto que normalmente
suelen tenerse. De aquí derivan varias secuencias:
-
La patria potestad es el régimen
de protección de derecho común para quienes no han alcanzado la mayoridad, o
sea, el régimen al cual se le somete como regla.
-
En nuestro derecho, la patria
potestad y la tutela no pueden coexistir en la protección de una misma persona:
si es posible protegerla con la patria potestad no se considera necesario ni
conveniente la intervención de un tutor.
-
La patria potestad debe ser
ejercida personalmente porque en el padre o madre es en quien se ve la máxima
garantía de protección del hijo. Por ende, la patria potestad no es
transmisible ni delegable, aunque los padres pueden valerse de otras personas,
conforme a las reglas ordinarias de la vida, para ejercer funciones de
protección del hijo.
-
La patria potestad provee a toda
la protección que requiera el hijo en su persona y bienes ya que si los padres
son sus protectores naturales, lo lógico es encomendarse cuanta función de
protección requiere el hijo.
-
La ley confiere a los padres en el
ejercicio de la patria potestad, mayores poderes que a cualquier otro protector
de incapaces.
-
El control del ejercicio de la
patria potestad es el mínimo control establecido en regímenes de protección. En
particular, a diferencia de lo que ocurre en la tutela, los padres no están
obligados a cumplir formalidades previas para entrar en el ejercicio de la
patria potestad, ni están vigilados por un protutor, ni existe un organismo
consultivo como el concejo de tutela, ni existen normas especiales para asegurar
la eficacia de la rendición de cuentas.
-
REGIMEN DE PROTECCION QUE OFRECE
MAYORES GARANTIAS
-
REGIMEN DE PROTECCION AL HIJO
Luis Aguilar Gorrondona:
1-
La afirmación anterior no
significa que solo atienda al interés del hijo. Por el contrario, la protección
del hijo bajo la patria potestad esta regulada para satisfacer intereses
individuales del propio hijo, intereses individuales de terceros, intereses
colectivos e intereses individuales de los padres. Dicho sea de paso, no existe
en ellos contradicción alguna toda vez que esos intereses de los terceros, de
la colectividad y de los padres tienen también por objeto la protección de
quien no ha alcanzado la mayoridad.
A)
Aunque no sea exacto que la patria
potestad este organizada exclusivamente en el interés del hijo, los cierto es
que en el principio comprende la protección de todos los intereses
individuales, personales y patrimoniales del hijo, a salvo: a) que esos
intereses no sean legítimos; b) que puedan ser atendidos por el propio hijo por
tener excepcionalmente capacidad para ello conforme a la ley; c) que tales
intereses no sean susceptibles de protección por parte de los padres por
implicar actos que, dado su carácter personalísimo, no admite representación o
solo admite representación voluntaria.
B)
Además la patria potestad está
reglamentada para proteger un determinado interés individual de los terceros:
el interés de que los menores sean educados y vigilados en forma de que no
causen antijurídicamente daños a los terceros. La ley establece la llamada responsabilidad
de padre (y del tutor) por el hecho de su hijo (o pupilo), en forma
especialmente severa, ya que una vez que la víctima demuestre que quien causó
un daño contrario a derecho está bajo la patria potestad del demandado y habita
con él, se presume que ello se debió a culpa del demandado por falta en la
vigilancia en la educación de su hijo, sin necesidad de que la víctima lo
demuestre y en consecuencia el padre o la madre responderán de los daños, a
menos, que prueben que les fue imposible impedir el hecho que los causó (C.C
art. 1.190, norma que no deroga la LOPNNA).
C)
Además, la patria potestad protege
intereses colectivos relativos a la protección de los hijos; peo adviértase que
no existe un interés colectivo protegido por la ley en todos los casos en que
esta protege al hijo. El problema ha sido oscurecido por la afirmación de que
todas las normas sobre patria potestad
son de orden público y de que por lo tanto están dictadas en protección
(directa) de intereses colectivos; pero si así fuera los negocios jurídicos que
violaras dichas normas estarían viciadas de nulidad absoluta mientras que, por
lo general, esa nulidad es solo relativa. Lo que ocurre es que por orden
público pueden entenderse: o con el conjunto de normas taxativas o con el conjunto
de principios que el legislador considera esenciales a la organización
económica, moral, política y social de la colectividad. Ahora bien si las
normas de la patria potestad son casi sin excepción, de orden público en el
primer sentido, de allí no se concluye que proteja directamente interés
colectivo por las normas taxativas o imperativas pueden dictarse tanto en
protección directa de intereses privados como de intereses colectivos. En
cambio, en el segundo sentido, lo que es de orden público en materia de patria
potestad es la eficacia general de la protección que se preste a los sometidos
a dicho régimen. Así se explica que si en un negocio jurídico que solo afecte
un interés singular del hijo, (ej. La venta de uno de sus bienes), se violan
las normas de la patria potestad, el negocio solo está viciado de nulidad
relativa, mientras que si el negocio jurídico atenta contra la eficacia general
de la protección del hijo (ej. La renuncia de la patria potestad por parte de
los padres en favor de un tercero), está viciado de nulidad absoluta.
La existencia del interés colectivo en
la eficacia general de la protección del hijo explica también que el ejercicio
de la patria po-testa esté sometido al control de órganos del poder público
(especialmente del poder judicial) que determinados funcionarios u organismos
puedan en ciertas materias actuar de oficio (ej. Para pedir la privación de la
patria potestad del progenitor incurso en una de las causales de ley), y que el
ejercicio de la patria potestad sea obligatorio e indispensable.
D)
Por último, la protección del hijo
representa para el padre un interés moral tutelado por la ley. Así se explica
que facultades suyas, que, como se ha dicho, frente al hijo son poderes, en
cambio, sean derechos frente a terceros. La protección de ese interés paterno
se manifiesta en algunos aspectos incluso cuando no ejerza la patria potestad
(ej. El progenitor que no ejerza la patria potestad puede pedir al juez
competente que prive al otro padre de la patria potestad en los casos establecidos
por la ley).
2-
Del principio de que la patria
potestad tiene como finalidad La
protección del hijo se derivan una serie de consecuencias:
A)
La patria potestad se fundamenta
en deberes paternos que están establecidos en interés del propio hijo, a veces
en interés de terceros y frecuentemente también en interés colectivo.
B)
Para el cumplimiento de tales
deberes y solo para ello la patria potestad confiere al padre facultades que
por no perseguir el beneficio de su titular y servir solo com medio para el
cumplimiento de deberes de éste, no pueden ser considerados como derechos, sino
como poderes frente al hijo.
Las
principales de estas facultades, que también se llaman atributos de la patria
potestad, en nuestro derecho tradicional, son:
a)
La guarda: comprende el conjunto de poderes
sobre la persona física y moral del hijo.
b)
La representación: el poder de celebrar
negocios en nombre del hijo.
c)
La administración de los bienes: el poder de
conducir, gestionar o dirigir los asuntos económicos del hijo.
d)
Otras facultades diversas: como designar tutor
o protutor o señalar personas para constituir concejo de tutela (en caso de que
el hijo llegue a estar sujeto a tutela).
En
principio, todos estos atributos corresponden a los padres que ejerzan la
patria potestad.
C)
Si el ejercicio de la patria
potestad es pues una actividad paterna desempañada en interés del hijo, en
razón de un deber, y en uso de sus poderes, debe concluirse que la misma
constituye lo que la doctrina italiana llama un oficio.
Ese oficio a su vez tiene las siguientes
características:
-
es obligatorio
-
es personal y por lo tanto
intransmisible
-
es indispensable
-
es un oficio gratuito
-
es un oficio privado.
D)
Si pues la patria potestad tiene
por finalidad la protección del hijo, el padre o la madre pueden ser separados
de la misma cuando no sean idóneos para cumplir los objetivos de ella.
Patria Potestad
-
TITULARIDAD
Luis Aguilar Gorrondona
A)
Titularidad y ejercicio dentro
del matrimonio: La patria potestad sobre los hijos e
hijas comunes habidos durante el matrimonio y uniones estables de hecho que
cumplan con los requisitos establecidos en la ley, corresponde al padre y a la
madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y
beneficio de los hijos e hijas, en caso de desacuerdo respecto a lo que exige
el interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la
práctica que haya servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica
no existe o hubiese dudas sobre su existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija
o el adolescente puede acudir ante el tribunal de protección de niños, niñas y
adolescentes de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del
artículo 177 de la LOPNNA.
B)
Titularidad y ejercicio fuera
del matrimonio:
-
La ley comienza por establecer que
“en el caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad
corresponde conjuntamente al padre y la madre cuando la filiación se establece
simultáneamente respecto de ambos” y agrega de seguidas que “si al filiación se
establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con
posterioridad, compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho
reconocimiento se produce dentro de los seis (6) meses siguientes al nacimiento
del respectivo hijo” (LOPNNA art. 350)
María Candelaria Domínguez Guillen:
Titularidad y ejercicio de la patria potestad:
La titularidad
supone para el progenitor tener asignado para sí legalmente la patria potestad
con las potestades que de ella derivan. Por su parte, el ejercicio como su
denominación lo denota, implica la posibilidad efectiva de ejercer tales
potestades, esto es no estar incurso en una circunstancia que le impida
concretar o hacer efectivo el régimen, no obstante tener a su favor la
titularidad.
Bossert Zanoni. Por su parte es
importante destacar que la titularidad es el conjunto de derechos y deberes que
corresponden a los padres y el ejercicio es la facultad de actuar concretamente
en virtud de ese derecho-deber.
El ejercicio de la
patria potestad es la realización material de las funciones específicas que
integran la función genérica parental. Ejerce la patria potestad quien vela por
sus hijos, los tiene, los alimenta, los representa o administra sus bienes.
1. ATRIBUCION
María Candelaria Domínguez Guillen
Prevé el art. 348
de la LOPNNA bajo el título de “contenido” de la patria potestad, los atributos
de dicho régimen: “la patria potestad comprende la responsabilidad de crianza,
la representación y administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos
a ella”
Veamos cada uno de
ellos:
1° responsabilidad de crianza: denominada
“guarda” con anterioridad a la LOPNNA de 2007- es el atributo más importante de
la patria potestad, el cual está orientado a la protección personal del menor.
Supone un conjunto de deberes y potestades que tiene los padres en relación con
la persona del hijo a los fines de orientar su educación y desarrollo; de
lograr la protección de éste. El mayor peso e importancia de los deberes
paternos se tra0duce en el atributo bajo análisis; pues se dirige a la
formación, educación y cuidado del menor por sus progenitores naturales. De
allí que de cierta forma los demás atributos dirigidos a la protección
patrimonial o realización de actos jurídicos pierdan relevancia practica al
contrastarse con el sitial que en lavida de padres e hijos ejerce la función de
la figura en comentarios. Su atribución viene dada por los arts. 359 y 360eiusdem. Si bien la LOPNNA de 2007 concede carácter
compartido a la responsabilidad de crianza, aun en caso de separación, según lo
había recomendado la doctrina, conserva necesariamente la idea de cuidado
particular o exclusivo del menor, a un progenitor en caso de separación a lo
que se asignó el nombre de custodia. Se admite sin embargo la posibilidad de
custodia compartida, aunque la doctrina considera tal posibilidad dudosa para
el interés del menor, y en todo caso sería conveniente no separar a los
hermanos.
El contenido está
referido en el art. 358 de la LOPNNA: “la responsabilidad de crianza comprende
el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de
amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material,
moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar
correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o
desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos
físicos de violencia psicológica, o de trato humillante en prejuicio de los
niños, niñas y adolescente”.
La responsabilidad
de crianza tiene las siguientes características:
-
Alimentación
-
Convivencia
-
Educación
-
Poder de corrección
2° representación:
el atributo de la representación legal supone la realización de actos jurídicos
en nombre del incapaz, siendo que los afectos jurídicos (activos y pasivos)
recaen sobre este último. La representación también puede ser voluntaria pero
esta supone la capacidad de obrar de la cual carece en principio el menor de
edad. Supone un atributo necesariamente ligado con el de “administración”
(relativo a gestionar los asuntos patrimoniales del incapaz) pues supone por lo
general la realización de “actos” relativos a este. De allí que aunque se trate
de atributos distintos están tan íntimamente ligados que generalmente uno
precisa del otro y por ello las excepciones suelen ser comunes. Se afirma que
los actos realizados fuera de límite de los referidos atributos están afectados
de nulidad (C.C art. 271).
Ahora bien, las
excepciones al atributo de la representación se citan las siguientes:
-
Los progenitores menores de edad,
sometidos a inhabilitación o que no sepan leer ni escribir no tiene la
representación de sus hijos. (C.C art. 277)
-
Cuando el juzgador por
conveniencia a los intereses del menor
atribuya los atributos de representación y administración a uno solo de los
progenitores (C.C art 267, utmo. Ap.)
-
En caso de que se compruebe
judicialmente la mala administración (C.C art. 275)
-
Cuando el progenitor no quiera o
no pueda aceptar una herencia, legado o donación en nombre del hijo (C.C art.
268 y 272 ord. 2)
-
En caso de oposición de interés
entre progenitor e hijo (C.C art. 270)
-
En caso del atributo de la
administración se le haya asignado a una sola persona en particular y no al
progenitor (vg. C.C arts. 311 y 272 ord. 1).
2. EXTINCION
María Candelaria Domínguez Guillen:
Extinción: supone
la pérdida de la patria potestad en forma irreversible, esto es no susceptible
de rehabilitación porque se trata de circunstancias con carácter definitivo. La
patria potestad puede extinguirse “aparte filii” (por causa del hijo) o “aparte
patris” (por causa del padre o de la madre);
1- La titularidad de la patria potestad se extingue “aparte filii” por
tres causas: muerte, mayoridad o emancipación del hijo.
2- La titularidad de la patria potestad se extingue “aparte patris” también
por tres causas: (muerte, reincidencia o consentimiento en la adopción) el art.
356 de la LOPNNA enumera las causas de extinción de la patria potestad. La
anterioridad a la LOPNNA de 1958 no se
indicaban expresamente las causas de extinción. El referido artículo hace
referencia a lo siguiente:
a)
mayoridad del hijo.
b)
Emancipación del hijo.
c)
Muerte del padre, de la madre o de
ambos.
d)
Reincidencia en cualquier de las
causales de privación de la patria potestad, previstas en el art. 352 de esta
ley.
e)
Consentimiento legal para la
adopción de hijos, excepto cuando se trate de la adopción del hijo por el otro
cónyuge.
3. PRIVACION
María Candelaria Domínguez Guillen
Privación: la
privación de la patria potestad acontece cuando el progenitor incurre en
ciertos hechos, conductas u omisiones que constituyen graves atentados contra
la integridad física y moral del menor. Tal privación puede tener lugar
mediante tres (3) formas: 1. Por juicio principal (LOPNNA, ART, 352) 2. Por
sentencia de divorcio o separación de cuerpos en el caso de los ordinales 4 y
d6 del art. 185 C.C (LOPNNA, art. 351, par.2) 3. Por sentencia penal.
1.
Por juicio principal:
a)
lo maltraten física, mental o moralmente;
b)
los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos
fundamentales del hijo o hija.
c)
incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.
d)
traten de corromperlos o prostituirlos o fueren convenientes en su corrupción o
prostitución.
e)
abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.
f)
sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o de psicotrópicas
u otras formas graves de fármacos dependencia que pudieren comprometer la
salud, la seguridad o la moralidad de los hijos e hijas, aun cuando estos
hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.
g)
sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o
hija.
h)
sean declarados entredichos o entredichas
i)
se nieguen a prestarles la obligación de manutención
j)
inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecuten actos que atenten
contra su integridad física, mental o moral.
2.
Por sentencia de divorcio o separación de cuerpos en el caso de los ordinales
4 y 6 art. 185 C.C: con la reforma del código civil de
1982 desaparece la idea de divorcio -
sanción que determinaba dejar los hijos con el cónyuge inocente. La
privación solo procede en causales sustancialmente graves, a saber, por corrupción
o por Adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia.
3.
Sentencia penal: La privación de la patria
potestad, puede resultar accesoria a una sentencia penal. El Código Penal prevé
dos supuestos: Cuando se condena a uno de los padres por la comisión de ciertos
delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias (Código
Penal Art. 391) y cuando se condena a uno de los padres por el delito de abuso
en la corrección o disciplina o de servicio en las familias cometida contra el
hijo siempre que el juez encuentre que los hechos eran habituales (C.P. Art.
441).
4. RESTITUCION
José Luis Aguilar Gorrondona
Como se ha dicho,
la privación de la patria potestad no está concebida como una medida
irrevocable, toda vez que la persona afectada puede regenerarse. Sin embargo,
la ley permite y exige que el padre o la madre privados de la patria potestad
soliciten que se les restituya “transcurridos que sean dos (02) años de la
sentencia que lo decretó” (LOPNNA Art. 355)
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EJERCICIO: GENERALIDADES, CAUSAS
DE EXCLUSION ABSOLUTA Y EJERCICIOS.
1.
Generalidades
2.
Causas de extinción absoluta y
ejercicio
María Candelaria Domínguez Guillen:
Exclusión:
Señalamos que el ejercicio supone la posibilidad
concreta o efectiva de desempeñar las funciones inherentes al régimen, existen
determinadas circunstancias o causas que impiden o suspenden dicha posibilidad
aunque sin mediar perdida de la titularidad.
Ahora bien, las causas
de exclusión absoluta del ejercicio
impiden desempeñar las funciones inherentes a la patria potestad mientras
subsistan, suelen ser impedimentos que hacen cesar Automáticamente el régimen
de protección. (Art. 262 CC).
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La Ausencia: CC. Art. 420. E incluso la no presencia.
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La Interdicción, esto es, la sujeción del padre o la madre a
tutela de entredichos. Art. 262 CC.
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La imposibilidad de hecho de ejercer las
funciones inherentes a la patria potestad. Como sería el caso de una afección, enfermedad o situación médica o
psicológica. Art. 262 CC.
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