María Candelaria Domínguez Guillen:
La noción de fuente alude al “origen” de algo,
específicamente en materia jurídica se asocia donde emana formalmente el
derecho. En tal sentido, Albaladejo distingue entre fuente material y fuente
formal, según se responde a la pregunta “quien” hace el derecho “como” (en qué
forma) nos llega el derecho. En la primera, esto es la fuente material se distingue como antecedente remoto las fuerzas
sociales que originan las normas y un sentido más restringido, las autoridades
competentes de las cuales emanan dichas reglas. Ahora bien, el concepto
tradicional de “fuente” alude generalmente al sentido “formal” del término, esto es a la forma, manera o medio en que nos
llega el derecho, estos es a través de ley, de jurisprudencia o en los países o
materias en que se constituye como tal, “la costumbre”.
A su vez, dentro de las fuentes formales,
algunos autores distinguen entre fuentes directas y fuentes indirectas, según
–como su denominación lo indica- de ella se desprende directa o inmediatamente
la ley o el derecho, o simplemente solo sirven en la interpretación de esta última.
Tradicionalmente se afirma que la única fuente directa del derecho civil es la ley, en tanto que la
jurisprudencia y la doctrina habían sido consideradas fuentes indirectas por no
presentar carácter obligatorio y contribuir en la interpretación de la primera.
Sin embargo modernamente a raíz de la CRBV 1999 que prevé en su artículo 335 el
carácter vinculante de las decisiones del TSJ que interpreten la carta magna, y
en las que ciertamente resulten afectadas instituciones de derecho civil,
resulta difícil seguir sosteniendo sin mayores distingos un papel secundario de la jurisprudencia.
Francisco
Hung: (Castan Tobeñas, citado por Hernández Gordils)
Fuente
directa: son las que contienen en sí misma la conducta
ordenada, prohibida o permitida. [Ley, costumbre (caso derecho mercantil)]
Fuente
indirecta: son aquellas que coadyuvan a producir la
norma, a aplicarla o a interpretarla. (Jurisprudencia, doctrina)
FUENTES REMOTAS DEL DERECHO
La fuente remota del derecho civil, haya su
antecedente en el derecho romano, el cual se encuentran a pesar de los siglos
las simientes de muchas instituciones que todavía encuentran vigencia.
Etapas 1: etapa romana
Etapa 2: etapa medieval conformada por periodo
germánico y la recepción del derecho romano.
Etapa 3: la codificación. A partir del código
de Napoleón de 1804.
Fuentes intermedias del derecho
Fuentes próximas del derecho
La ley
-
como derecho objetivo
-
LEY MATERIAL
Toda norma jurídica general y abstracta
dictada por una autoridad competente.
-
LEY FORMAL
Emanada de los órganos legislativos del
Estado. La ley formal también es una ley material, pero se diferencia de esta
por el órgano que la dicta y el proceso de su elaboración. La ley constituye la
fuente formal directa en nuestro derecho civil.
-
Clasificación:
Orgánicas y leyes simples.
Orgánicas: son las que así denomina la constitución, las que se dictan para
organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales
y la que sirven de marco normativo a otras leyes. (Art 203. Encabezado). Todo
proyecto de ley orgánica salvo que la propia constitución califique así esa
ley, para ser admitida por la asamblea nacional requiere el voto favorable de
las dos terceras partes de los integrantes presentes antes de iniciarse la
discusión del proyecto. Esta votación calificada se aplicara también para la
modificación de las leyes orgánicas. (Art 203 primer aparte). No puede ser
derogada sino por otra ley orgánica.
Leyes
simples: el resto. Su contenido no puede ser contrario
al de las leyes orgánicas.
MAYORIA
ABSOLUTA, SIMPLE Y CALIFICADA
MAYORÍA
|
CONCEPTO
|
ABSOLUTA
|
Se exige el voto favorable de la mitad más una de la totalidad de
personas que forman un órgano con independencia de que estén presentes o no.
|
SIMPLE O RELATIVA
|
Se exigen más votos a favor que en contra de las personas presentes en
una sesión determinada de un órgano. No existe mínimo.
|
CALIFICADA
|
Se exige el voto favorable de los 2/3 De la totalidad de los miembros
de un órgano, con independencia de que estén presentes o no.
|
-
Formación:
-
Vigencia:
Vigencia temporal en el sentido que se puede
determinar con certeza el momento a partir del cual sus normas son obligatorias
y, además dichas normas pueden igualmente ser modificada o desechada en un
espacio temporal.
-
Derogación:
Dejar sin efecto, en todo o en parte una ley o
un precepto jurídico. Puede ser expresa o tacita, según si una disposición lo
manifiesta o si la nueva ley es incompatible con la anterior. En ocasiones, se
utiliza como sinónimo de abrogación que alude a la supresión total de la ley
anterior.
-
Obligatoriedad:
Principio de obligatoriedad Art 2, 6 y 7 del Código
Civil. Es obligatoria a partir de la fecha de la publicación en la Gaceta
Oficial o a partir de la fecha señalada en su propio texto. El desconocimiento
de la ley no implica su incumplimiento, aunque existan personas que por cualquier
causa no hayan tenido información sobre su promulgación.
-
Irrenunciabilidad:
Art 5. C.C. La renuncia a la ley no surte efecto. Y Art 7
CRBV. La constitución es la norma suprema, todas
las personas están sujetas a esta constitución.
-
Irretroactividad:
Art 24 CRBV y Art 3 C.C. Esto quiere decir que
la ley no se puede aplicar a hechos ocurridos antes de la entra en vigencia de
la ley.
Tipos de normas
María
Candelaria Domínguez Guillen:
La doctrina distingue en el derecho civil, las
normas taxativas o imperativas de las normas dispositivas o permisivas; las
primeras son obligatorios o de orden público, por lo que no rige la autonomía
de la voluntad (CC art. 6)[1],
(Francisco Bonet Ramón: las leyes de orden púbico son las que
afectan la existencia y organización del Estado y son la excepción en el
Derecho Civil. Son normas que en conexión inmediata con las bases fundamentales
que constituyen el orden social mira a la utilidad e interés de la comunidad
que se impone incondicionalmente a la voluntad de los particulares y se sustrae
a su iniciativa siendo inderogable por ellos. Las leyes que regulan el estado y
capacidad de las personas son de orden publico.), mientras que las
segundas entran en aplicación a falta de previsión de las partes, en aquellas
materias de interés privado o particular, son pues subsidiarias o potestativas
ya que rigen si las partes no han dispuesto otra cosa. Las normas taxativas o
imperativas a su vez pueden ser prohibitivas o preceptivas, según prohíban o
establezcan una conducta, respectivamente; las normas dispositivas se subdividen
en supletorias o interpretativas, según suplan lo no dispuesto por las partes
en general o apliquen un contenido interpretativo respecto de un término en
particular, respectivamente. Se concluye que la materia del derecho Civil
extra-patrimonial, esto es, personas y familia, suele estar afectadas por
normas imperativas por lo que la autonomía de la voluntad interviene en la
medida en que la misma ley lo disponga.
En Resumen:
1.
Taxativa o Imperativa (De obligatorio
cumplimiento o de orden público.)
1.1.
También son prohibitivas (según
prohíban) o preceptivas (según establezcan una conducta)
2.
Dispositivas o permisivas ( se aplica por
falta de previsión de las partes)
2.1.
Son subsidiarias o potestativas
2.1.1. Supletorias (suplan lo no
dispuesto por las partes) o Interpretativas (apliquen un contenido
interpretativo respecto a un término)
Averiguación y aplicación del derecho
-
subsunción:
Domínguez
Guillen
Enlazar o ubicar un supuesto de hecho concreto
y particular con la norma jurídica abstracta y general.
-
critica:
Gorrondona
Comprende la determinación de la existencia y
la legitimidad de la norma jurídica. Como nuestro derecho civil la única fuente
formal directa es la ley, nos referimos solo a ella.
1. Determinación de existencia
De la ley comprende determinar, tanto la
existencia de la ley en su conjunto (critica diplomática), como en sus partes, o
sea, la exactitud del texto (critica de los textos). Tratándose de leyes
recientes, como son la mayoría de nuestras leyes civiles, esa crítica suele ser
fácil, ya que el texto exacto de la ley suele encontrarse publicado en la
gaceta oficial, aunque de todas maneras la crítica resulte indispensable cuando
el texto diverge del texto sancionado. En tal caso se admite que el órgano
encargado de la publicación corrija el error o errata. Además, quien hace la crítica
puede rectificar esa errata de imprenta.
2. Determinación de legitimidad
Lo que en el plano positivo consiste en
averiguar si el texto legal es constitucional o inconstitucional. En nuestro
derecho, corresponde al TSJ decretar la nulidad de las leyes por
inconstitucionalidad, siendo su decisión valida frente a todos (art 266 Ord. 3.
CRBV), pero además, los jueces, sin distinción, cuando la ley vigente cuya
aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, aplicaran
esta con preferencia. (Art 334 CRBV y Art 20 C.P.C), siendo de advertir que la
decisión que dicten en ese sentido no anula la ley y solo produce efectos entre
las partes del proceso correspondiente.
TIPOS DE Interpretación
La palabra interpretación deriva de la voz
latina interpretari, de interpreto, deriva a su vez de interpoesum: estar
presente o servir de mediador entre dos, en sentido jurídico, significa la
explicación, declaración o determinación del sentido de una ley; del sentido de
un contrato o del sentido de una sentencia, cuando aparece alguna duda u ofrece
alguna duda.
Según María
Candelaria: procedimiento u operación de valoración
intelectual en virtud del cual se determina el alcance, sentido y aplicación
del Derecho con relación a una situación concreta o abstracta. Constituye una
operación necesaria o previa a la aplicación del derecho, aunque puede tener lugar
sin que esta última medie, como es el caso de la interpretación doctrinaria.
Según
Barraca Mairal: la interpretación es el primer paso
para el cumplimiento del Derecho, la aplicación de este exige la interpretación
que es el camino para la comprensión jurídica, que consiste en el entendimiento
del significado y sentido del derecho.
Según
Francisco Hung,
el cual citando a Guastini, Ricardo, los cuales dicen que: La doctrina especializada afirma que
la interpretación jurídica pertenece al género de la investigación textual;
esto es, de la operación intelectual que tiene por finalidad atribuir un
significado o sentido a un determinado fragmento del lenguaje. Dicho de otras
palabras la operación se concreta en averiguar o decidir el significado de
algún documento o texto jurídico
Tipos de interpretación
María
Candelaria Domínguez Guillen:
Refiere la doctrina que al momento de
interpretar deben tomarse en cuenta varios elementos que, unidos, al menos en
su mayoría, pudieran llevarnos a cierta dirección. Savigny, conocido por ser el
primero en descomponer los elementos de la interpretación, señalo que no se
trata de cuatro clases de interpretación a cuyo gusto pueda escoger el
interprete, aunque uno de ellos pueda presentar mayor importancia, entre los
que ubico: Lógico y teleológico, Histórico y conexión de estas entre sí, pues
el derecho s expresa a través del lenguaje (art. 4 CC). El elemento lógico o
teleológico contiene una doble connotación, pues implica partir de las reglas
de la lógica al rechazar toda interpretación que no lleve al absurdo, así como
tener en cuenta la finalidad que se persigue con la institución o norma en
cuestión; el elemento histórico parte de indagar en la voluntad del creador de
la norma, en los debates parlamentarios y en sí en los inicios de la
disposición, el elemento sistemático implica que el derecho es un sistema de
normas en interconexión, por lo que no podemos quedarnos con un solo texto
legal, sino conectarlo con otras normas del sistema, especialmente a la
constitución. A esos cuatro elementos se le agrega el sociológico consistente
en interpretar la ley de conformidad con el medio social en que vive, a saber
los adelantos sociales, científicos, tecnológicos.
Resultado de la interpretación
María
Candelaria Domínguez Guillen:
Por los resultados de la interpretación esta
pudiera ser declarativa, sí el texto de la ley coincide con su voluntad o
correctiva también denominada modificativa o rectificadora, sí no existe tal
coincidencia. La interpretación
correctiva es pues aquella en virtud de la cual el intérprete puede
corregir el texto o palabra de la ley cuando ésta es distinta al espíritu de la
misma, en la correctiva el texto de la norma indica algo distinto a lo que
quiso señalar la ley, por ejemplo, ha de entenderse “proporcional” en lugar de
“igual” o “audiencia” en lugar de “anuencia”. En la interpretación extensiva, este propende a ensanchar el campo
y el circulo mismo del precepto legislativo, a fin de cumplir mas completamente
los fines del legislador y aumentar la utilidad pública, en la extensiva el
texto de la ley se ha quedado corto con respecto al espíritu de la misma y el
interprete debe ir más allá; por ejemplo, la norma se refiere a hijos y debe
entenderse descendientes. En la
interpretación restrictiva, tiende
a restringir el campo y el círculo del precepto legislativo y en consideración
al obstáculo que se encuentra en otra ley, en los principios o en la equidad,
el texto de la norma expresa más que el espíritu de la ley; por ejemplo la
norma alude a parientes y debe entenderse los parientes más próximos.
Francisco
Hung:
La
doctrina acostumbra distinguir los resultados de la interpretación de la ley en
cuatro tipos principales:
a)
Interpretación Literal: el sentido
del texto es claro y su lectura se tiene como
reproductora de su contenido o apegada a este.
b)
Interpretación Declarativa: en
este caso, el sentido literal de su contenido no resulta claro o las palabras
tienen más de un sentido, concretándose la función interpretativa en precisar
el valor dado a las palabras de acuerdo al contenido de la ley. A su vez, este
tipo se subdivide en dos: interpretación declarativa lata (cuando entre varios
significados, se acepta el significado más amplio de las palabras) e
interpretación declarativa estricta (cuando entre varios significados, se
acepta el significado más restringido de las palabras).
c)
Interpretación Crítica o
Correctiva: cuando es necesario rectificar la letra de la ley para que
concuerde con el espíritu de su texto. Esta acepta dos subdivisiones: interpretación extensiva
(cuando la ley se expresa en términos excesivamente restringidos y es preciso
ampliar su letra hasta que comprenda todos los supuestos a los que su finalidad
se refiere) e interpretación restrictiva (cuando la disposición se expresa en
términos excesivamente amplios y es necesario reducir el alcance de la letra
del texto hasta que comprenda solo aquellos supuestos a los que el fin de la
ley se refiere).
d)
Interpretación De rogativa: se
produce cuando la disposición, conforme a su fin, no puede aplicarse en un
momento o en determinadas circunstancias nuevas y excepcionales y debe
entenderse suspendida su aplicación o tácitamente derogada (De Castro y Bravo,
Ob. Cit., pp. 473 y 474).
Investigación del Derecho
Gorrondona:
1-
Aunque es necesario dar una
solución a toda cuestión de derecho y, por tanto, debe considerarse que el
derecho no tiene lagunas, sin embargo, debe reconocerse que la ley deja muchas
situaciones sin regulación expresa y que en este sentido la ley tiene lagunas:
A)
Cuando la ley calla en absoluto,
intencionalmente, o no.
B)
Cuando solo da una orientación
general señalando hechos, conceptos o criterios no determinados en sus notas
particulares y que el juez debe investigar y estimar en cada caso.
C)
Cuando la norma es inaplicable por
abarcar casos o acarrear consecuencias que el legislador no hubiera ordenado si
los hubiera conocido.
En todos los casos
señalados, quien aplica el derecho tiene que encontrar por sí la norma
pertinente, en tanto en cuanto no la haya determinado la ley. Esta labor que se
llama “Investigación del Derecho”, en
los casos de las tres primeras lagunas es de la llamada investigación
integradora, y en el cuarto caso es de la investigación modificadora. Según el
art. 4 del CC, indica que para la investigación del derecho, en nuestro Derecho
Civil se recurre:
A)
la Analogía (analogía legis), que consiste en
aplicar a un supuesto de hecho no regulado la consecuencia jurídica de una
norma cuyo supuesto de hecho es tan semejante desde el punto de vista jurídico
que puede afirmarse que exista la razón (eadem ratio legis) para atribuir a
aquel la consecuencia jurídica de ésta.
B)
A los Principios Generales del
derecho (Analogía Juris), que son principios inducidos de una pluralidad de
disposiciones jurídicas y que tienen una generalidad mayor que cada una de esas
disposiciones.
Concurrencia de leyes
Gorrondona
En la aplicación del Derecho se presentan
casos en que un mismo hecho puede ser subsumido en varias normas legales
simultáneamente vigentes que derivan de ese hecho distintas consecuencias
jurídicas.
Es posible que esas consecuencias no se
excluyan entre sí, caso en el cual no se presenta problema, ya que procede
aplicarla conjuntamente sin limitación alguna (p, ej.: del matrimonio, se
deriva, conforme a una norma, la obligación de socorro mutuo entre los cónyuges,
y según otra la prohibición de que se celebren ventas entre marido y mujer,
pues bien, nada obsta para aplicar conjuntamente ambas normas).
También es posible que la ley haya previsto
que las distintas consecuencias, procedan alternativamente a elección de una
persona, caso en el cual tampoco se presenta problema alguno para determinar la
consecuencia aplicable.
Pero, por último, es posible que las
consecuencias de esas normas sean absolutamente incompatibles (p, ej.: la venta
de la cosa ajena, según el CC, es anulable, según el Código de Comercio (no es
anulable, sino perfectamente válida). En esta última hipótesis se plantea la
necesidad de dar preferencia a una de las dos normas incompatibles entre sí. El
criterio fundamental que consagra una aplicación a este principio es el CC en
su art. 14 (la ley especial, priva sobre la general en la materia que
constituye su especialidad).
[1] Art. 6. C.C. No pueden renunciarse ni relajarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público o
las buenas costumbres
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