TEMA 25 - DERECHOS REALES DE GARANTIA
En roma existieron dos tipos de garantía para el acreedor, que daba en préstamo al deudor. La garantía personal y la garantía real.
La garantía personal consiste en que una o varias personas
se comprometen a cumplir por el deudor, si este no satisface la obligación
principal. Ej. la fianza.
La garantía real, es una derecho real pretoriano establecido
sobre una cosa mueble o inmueble para garantizar el pago de una deuda.
La hipoteca tiene su origen histórico en la fiducia.
A. FIDUCIA
a. Concepto
Es la enajenación fiduciaria al deudor para garantizar el pago de una
deuda, transfiere al acreedor la propiedad de una cosa y este se compromete,
por un pacto de fiducia, a transferirle la propiedad al deudor al recibir el
pago de la deuda.
La garantía
real más antigua fue la fiducia,
según la cual el deudor
fiduciante, mediante la mancipatio o la in
iure cessio, transmitía
la propiedad de una cosa al acreedor fiduciario, el cual se obligaba
mediante un pactum fiduciae a retransmitir
la propiedad al deudor, cuando éste pagase la deuda garantizada. La
fiducia, si bien cumplía perfectamente su cometido de garantizar al acreedor,
en muchas ocasiones el deudor quedaba abandonado a la buena fe del acreedor fiduciario
que, como propietario de la cosa, podía enajenarla fraudulentamente a terceros,
incluso antes del término en que se entiende incumplida la obligación. Pero a
pesar de los inconvenientes que planteaba, siguió
practicándose durante toda la época clásica para desaparecer en Derecho
justinianeo
b. Consecuencia de la enajenación con fiducia
Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle la propiedad de la cosa,
y si no lo hace, el deudor puede ejercitar contra él la acción fiduciae
directa.
Si el deudor no paga, el acreedor como es propietario de la cosa, puede
venderla para pagarse lo que se le adeuda, y si obtiene un precio superior a su
crédito, debe entregar la diferencia al deudor.
Si el acreedor había enajenado la cosa, como propietario que era de ella,
el deudor que pagaba la deuda no está seguro de recuperar la cosa dada en
garantía, porque no tenía sino la acción de fiducia contra el acreedor y no
poseía acción real contra los terceros adquirientes.
El deudor perdía la detentación y uso de la cosa, aunque el acreedor en
muchos casos se la concedía en título de arrendamiento o posesión precaria.
El único favorecido por lo tanto en esta figura jurídica, era el acreedor
que obtenía la propiedad de la cosa y consecuencialmente la acción
reivindicatoria, y con los frutos que esta producía se compensaba los intereses
de la suma prestada.
B. PIGNUS – PRENDA
a. Concepto
Consiste en entregar a una persona una cosa para asegurar el pago de una deuda. La cosa
que se entrega para garantizar la obligación principal, es en carácter de
posesión a la persona del acreedor. La entrega se hace mediante la traditio al
acreedor.
El acreedor se obliga a devolver la cosa una vez saldada la deuda.
El acreedor pignoraticio no podía:
Servirse de la cosa dada en prenda, ni venderla, sin el consentimiento
del deudor, bajo pena de ser reputado como ladrón.
Recuperar la posesión de la cosa dada en prenda, si ha perdido dicha
posesión; pues, carecía de acción para ello. Posteriormente se ha acordado los
interdictos posesorios.
Vender la cosa dada en prenda, cuando la deuda no le era pagada, pero posteriormente
se le concedió esta facultad luego de hacer 3 notificaciones al deudor.
Inconvenientes:
Privaba al deudor de la posesión dada en prenda, y por lo tanto del uso
de ella, aun cuando el acreedor podía concedérselo, como podía negarse a hacer
tal concesión.
Por grande que fuera el valor de la cosa dada en prenda, no podía el
deudor servirse de ella, sino para garantizar a un solo acreedor.
También muy antiguo es el pignus (prenda) con el que el deudor garantizaba al acreedor,
entregándole, no ya la propiedad como en la fiducia, sino sólo la posesión de una cosa que le
pertenecía. Tanto uno como
otro respondía a una especial idiosincrasia, propia del tráfico en el antiguo
Derecho, en el cual, el acreedor se sentía más sólidamente garantizado si tenía
algo del deudor en sus manos
C. LA HIPOTECA
a. DEFINICIÓN
La hipoteca es un derecho pretoriano real
accesorio que se realiza sobre un objeto
propio, como garantía de una obligación, que no requiere la transmisión de la
propiedad ni de la posesión. Este derecho es defendido por la acción
cuasi-serviana o hipotecaria.
El deudor afecta un bien inmueble de su
propiedad. El deudor siempre va a tener la cosa.
Si el deudor no paga el acreedor se hace de la
cosa objeto de la garantía.
En la hipoteca el acreedor y el deudor poseen
intereses conciliados:
1.
El acreedor hipotecario no adquiere ni la propiedad ni la
posesión de la cosa, sino un derecho real especial que le permite en el momento
oportuno, es decir, si no ha pagado la obligación, hacerse en poder de la
posesión y tener una situación igual a que hubiese tenido como si se hubiese
dado la prenda.
2.
El deudor, mientras que su deuda no está extinguida, conserva
la propiedad y la posesión de la cosa hipotecada, de tal forma que puede
hipotecarla de nuevo, a diferencia del pignus.
El traslado posesorio queda digerido al momento
del incumplimiento de la obligación.
La forma ordinaria de protección de acreedor ordinario se llama convenio. La actio serviana que permite reclamar la cosa frente a cualquiera que tuviera la posesión de la misma.
La forma ordinaria de protección de acreedor ordinario se llama convenio. La actio serviana que permite reclamar la cosa frente a cualquiera que tuviera la posesión de la misma.
La hipoteca se puede constituir sobre cualquier tipo de cosa corporal o incorporal de cosas que tengan un valor. Tácitas o legales por su forma de constitución. Las legales se crean por efecto de la ley, las tácitas actualmente han desaparecido.
La constitución tácita de hipoteca es la que tiene lugar en aquellos casos en los que la hipoteca deriva de un comportamiento o actitud inequívoca del constituyente, así, en los arrendamientos urbanos sobre los muebles introducidos en la vivienda por el arrendatario o inquilinos o en los arrendamientos rústicos sobre los frutos obtenidos por el arrendatario.
Las hipotecas legales se clasifican en especiales y generales. Las primeras afectan al patrimonio en su conjunto, las segundas gravan bienes determinados.
b. CARACTERES
1.
Es un derecho real accesorio, porque supone la existencia de
una obligación o de una deuda. Poco importa la naturaleza de la deuda, si es
civil, natural.
2.
Es un derecho real indivisible, no es igual a la servidumbre
predial lo cual parte de lo natural. En este caso es indivisible porque su pago
parcial no extingue parcialmente la garantía. Supone la voluntad presunta de
las partes.
c. OBJETO
Objeto de hipoteca: todas las cosas susceptibles de ser vendidas, sean
muebles o inmuebles. Las cosas corporales y la mayoría de las cosas
incorporales como el usufructo, las servidumbres y la superficie. (Lo que se
graba es el derecho real, no la cosa).
d. DE LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
1. Convencional
El acuerdo expreso de las partes basta para crear el derecho real de
hipoteca. Es una grave derogación de los principios puesto que el derecho real
se establece por simple convención sin que haya habido ninguna tradición. Nacida
con mayor razón en el contrato real de prenda
2. De la hipoteca establecida por testamento
Desde luego limitaba el caso en que el testador quería dar una garantía a
un legatario de una venta vitalicia o de alimentos. En todos los casos la
hipoteca puede constituirse en provecho del acreedor, no solamente por el
deudor, sino también por un tercero que compromete su cosa para la seguridad de
la deuda de otro. Es preciso que sea válida, que el constituyente sea
propietario de la cosa hipotecada o al menos que tenga involis (la volita
posesión), y que tenga capacidad que se requiere para enajenar porque la
hipoteca lleva consigo la enajenación.
3. De la hipoteca establecida tácitamente
Puede ser establecida tácitamente en provecho de ciertos acreedores, bien
haya sido consagrada por el uso, fundada en la voluntad presunta de las partes
o bien hubiese sido creada por la ley.
e. TIPOS DE HIPOTECA
1. Hipotecas especiales
Anticresis: es una forma
especial de la hipoteca que permite al acreedor pagarse con los frutos de la
cosa. Para que esto pueda ocurrir es necesario que la cosa este en poder del
acreedor y por eso se trata más bien de una prenda y no de una hipoteca.
2. Pluralidad de hipotecas
Sobre una misma cosa pueden constituirse varias hipotecas.
Si estas están constituidas en épocas distintas, rige la regla de que la más
antigua tiene preferencia. Si fueron en la misma época, no hay preferencia. La
propiedad hipotecaria, se comprueba con la fecha de constitución del gravamen y
no con la fecha del nacimiento de la obligación.
3. Hipotecas privilegiadas
La regla sobre la cual las hipotecas que pesan sobre un mismo bien se
clasifican según su fecha.
Excepción: ciertas hipotecas en razón de la naturaleza del crédito tenían
primacía sobre las demás, aunque fueran más antiguas. Entre las hipotecas
privilegiadas estaban:
a.
La del acreedor cuyo dinero a servido para la
adquisición, conservación y mejora de la cosa hipotecada.
b.
La del fisco sobre los bienes de los deudores.
c.
La de la mujer sobre los bienes del marido para
garantizarse la restitución de la dote. Esta hipoteca priva sobre las
anteriores.
f.
EFECTOS
1. Respecto del deudor
-
Que el deudor hipotecario, como propietario de
la cosa le corresponde percibir los frutos naturales o civiles que la misma
produjese.
-
Que el deudor hipotecario puede reivindicar la
cosa contra terceros.
-
Que puede gravarlas con servidumbre hipotecas y
aun enajenarlas, pero sin lesionar los derechos del acreedor hipotecario
-
Que si en el caso de pagar la obligación
principal, el acreedor incumpliere en el sentido de que no libere el gravamen,
puede el deudor ejercitar el derecho de retención (este último en la prenda)
2. Respecto del acreedor
-
El acreedor hipotecario fue protegido con la
actio hipotecaria o quasi-serviana, y de esa manera defendía su crédito
-
La acción hipotecaria era una acción real, que
le permitía usar el ius possidendi y del ius distraendi. Mediante el ius
possidendi obtenía la posesión de la cosa pero solo desde momento en que el
deudor no cumplía su obligación, conlleva a la persecución de la cosa, no solo
a manos del deudor, sino aun de cualquiera que la detentase. Mediante el ius
distraendi podía, una vez que tenía la posesión de la cosa, venderla para hacer
efectivo el crédito.
-
El acreedor hipotecario tenía derecho de preferencia
con respecto a otros acreedores comunes o quirografarios.
g. EXTINCIÓN
-
Por vía de consecuencia:
o
Siendo la hipoteca un derecho accesorio se
extingue por vía de consecuencia, es decir, si se cumple el crédito. Es preciso
además que la extinción de la hipoteca sea completa y absoluta.
-
Por vía principal:
o
Por perdida de la cosa hipotecada en su
totalidad.
o
En caso de confusión, cuando el acreedor
hipotecario ha adquirido la propiedad de la cosa hipotecada.
o
Por renuncia del acreedor (expresa o tácita)
o
Cuando la cosa ha sido vendida por el acreedor
no pagado (se ejecuta la hipoteca)
o
En caso de prescripción extintiva de 40 años.
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